Rekabet Kurumu (Kurum) internet sitesinde 20.4.2021 tarihinde yayınladığı duyuru ile işgücü piyasasına yönelik kapsamlı bir soruşturma açıldığını duyurdu.  Re’sen açılmış olan önaraştırmada elde edilen bilgi, belge ve yapılan tespitleri 01.04.2021 tarihli toplantısında müzakere eden Rekabet Kurulu (Kurul) bulguları ciddi ve yeterli bularak; 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak 21-18/213-M sayı, 15.04.2021 tarih ve 21-22/270-119 sayı, 15.04.2021 tarih ve 21-22/270-M sayı ile 32 teşebbüs hakkında soruşturma açılmasına karar verdi. Böylelikle internet sitesinde yayımlanan duyurulara göre Kurul tarafından 2021 yılında açılan soruşturma sayısı 6 oldu.

Bu soruşturmanın Kurul’un yalnızca işgücü pazarına yönelik olarak başlattığı ilk soruşturma olduğunun altını çizmek isteriz. Bu sebeple olsa gerek diğer soruşturma duyurularından farklı olarak bu duyuruda işgücü piyasalarında rekabet hukuku müdahalelerine ilişkin olarak detaylı açıklamalara yer verildi. Duyuruda işgücü piyasalarında her geçen gün artan rekabet otoriteleri uygulamaları ile birlikte; emek faktörünün teşebbüsler arasında sağlıklı bir şekilde geçişinin sağlanmasının hedeflendiği vurgulanıyor. Bu bağlamda duyuruda Kurum’un özellikle yaratıcılığın ve inovatif zekânın ön plana çıktığı dijital çağda, çalışanların ürün ve hizmetlerin tüketici ile buluşma sürecine sundukları katkının da farkında olarak işgücü piyasasının rekabetçi yapısını korumayı hedeflediği belirtiliyor.

Duyuruda da altı çizildiği üzere teşebbüsler arasında insan kaynaklarına ya da bir başka deyişle işgücü pazarına yönelik iş birlikleri rekabeti kısıtlayıcı olduğu ölçüde, rekabet hukukuna tabidir. Teşebbüslerin insan kaynakları gibi alanlardaki bu tür davranışları genel itibariyle, birbirlerinden çalışan almamaya yönelik centilmenlik anlaşmaları ya da çalışanların ücret ve diğer haklarını -özellikle de mali haklarını- belirlemeye yönelik anlaşma/bilgi değişimleri şeklinde görülmektedir. Kurul, insan kaynakları alanındaki davranışları bugüne kadar 28.07.2005 tarih ve 05-49/710-195 sayılı Dizi Yapımcıları[1], 03.03.2011 tarih ve 11-12/226-76 sayılı Özel Okullar II[2], 26.05.2011 tarih ve 11-32/650-201 sayılı Kimya Şirketleri[3], 28.03.2013 tarih ve 13-17/245-120 sayılı Denizli Gıda, Kimya, Ziraat Mühendisi Odaları[4], 07.02.2019 tarih ve 19-06/64-27 sayılı B-fit[5], 02.01.2020 tarih ve 20-01/3-2 sayılı Ege Konteyner Nakliyecileri[6] kararlarında ele almıştı.

Bunlardan ilki olan; bazı televizyon dizisi yapımcılarının birbirlerinden oyuncu transferi yapmama ve oyuncu ücretlerini belirli bir seviyede tutma yönünde anlaşma yaptıkları iddiası üzerine yapılan önaraştırma sonucunda alınan Dizi Yapımcıları kararında, her ne kadar taraflar arasında bir anlaşmanın varlığına dair bir tespit yapılamamış ise de ihlal teşkil edebilecek bu yönde davranışlardan kaçınmaları yönünde uyarı yazısı gönderilmesine karar verilmişti. Bu konuya dair değinilebilecek ikinci olan karar ise özel okulların ve bu okulların bir araya gelerek oluşturdukları teşebbüs birliklerinin ücret ve personel politikası konusunda anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespitine ilişkin yapılan önaraştırma sonucunda alınan karardır. Anılan kararda, Türkiye Özel Okullar Birliği Derneği tarafından hazırlanan “Özel Okullar İlkeleri” arasında yer alan “[Özel Okullar] Bir Başka özel okulun öğretmenini öğrencileriyle birlikte almazlar.” gibi ifadelerin özel okullarda görev yapan öğretmenlerin başka okullara geçişinin zorlaştırılabileceğine işaret etmiş ve “Özel Okullar İlkeleri”ni 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte bir teşebbüs birliği kararı olarak kabul etmişti. Ancak Kurul konuya ilişkin soruşturma açmak yerine söz konusu uygulamalara son verilmesi yönünde uyarı yazısı gönderilmesine karar vermişti.

İşgücü pazarına yönelik olarak Kurul’un önem arz eden bir diğer kararı olan B-fit kararında ise sadece kadınlara yönelik belirli bir süre egzersiz yapılması imkânı sağlanan spor salonu franschise sistemi olan B-fit ve/veya B-fit ’in başka bir franchise alanı tarafından çalıştırılmakta/eskiden çalıştırılmış olan veya rakip firmalarda çalışmış olan hiçbir personeli B-fit’in önceden yazılı onayı olmaksızın çalıştıramayacağını ifade eden hükümleri değerlendirilmiştir. Kararda ilgili hükmün işe alımları bütünüyle yasaklamadığı ve franchise verenin önceden yazılı onayı olması koşulunu aradığı, bu nedenle klasik bir çalışan ayartmama anlaşması olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca ilgili çalışanların transferinin yapıldığını gösterir bilgi ve belgelere de ulaşıldığından, personel transferinin kısıtlanmadığının söylenebileceği belirtilmiştir. Bununla beraber Kurul ilgili hükmün dolaylı da olsa işgücü piyasasında oluşturabileceği olası etki bakımından 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Yapılan bireysel muafiyet değerlendirmesi sonucunda ise ilgili hükmün işgücü piyasasında rekabeti gereğinden fazla kısıtlayabileceği ve personel transferi konusunda, franchise verenin onayının ne konuda talep edildiği açık olmaması sebebiyle zorunlu olandan fazla sınırlama içerdiği gerekçesiyle anlaşmaya muafiyet tanınmamıştır. Sonuç olarak ilgili sözleşmelerdeki franchise alana getirilen “Franchise veren ve/veya başka bir franchise alan tarafından çalıştırılmakta olan, eskiden çalıştırılmış olan veya rakip firmalarda çalıştırılmış olan hiçbir personeli franchise verenin önceden yazılı onayı olmadan işyerinde çalıştırmayacağı” yönündeki hükmün sözleşme süresi ile sınırlandırılmasına ve yazılı onayın gerekçesinin açıkça belirtilmesi ile 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca görüş bildirilmesine karar verilmiştir.

Mayıs 2020 tarihinde yayımlanan Ege Konteyner Nakliyecileri kararının ise insan kaynakları alanındaki rekabeti kısıtlayıcı davranışlara ilişkin olarak Kurul’un bugüne kadarki en kapsamlı kararı olduğunu söyleyebiliriz. Mezkûr kararla, İzmir merkez ve çevre ilçelerinde yer alan limanlara/limanlardan karayoluyla konteyner taşımacılığı yapan teşebbüslere yönelik olarak yürütülmekte olan soruşturma kapsamında, söz konusu teşebbüslerin çalışan maaşlarını sabitlemeye ve çalışan ayartmamaya yönelik anlaşma yaptıklarına dair tespitler ayrı bir inceleme konusu yapılmıştı. Bu kapsamda yapılan önaraştırma neticesinde Kurul’un önceki kararlarına benzer şekilde teşebbüsler hakkında soruşturma açılmamasına karar verilmişti. Bununla birlikte bu kararda insan kaynakları alanındaki rekabet ihlallerine yönelik önemli tespitler ve teşebbüslerin insan kaynakları departmanları için oldukça önemli dersler yer almaktaydı.

Kararda dikkat çeken önemli hususlardan biri işgücü pazarına yönelik ücret sabitleme ve çalışan ayartmama anlaşmalarının alım pazarındaki ihlaller kapsamında değerlendirilmesi idi. Kurul, “Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir.” demek suretiyle bu konuya dair yaklaşımını ilk defa bu kadar açık bir şekilde ortaya koymuştu. Bu değerlendirme “Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur.” cümlesi ile tamamlanmıştı. Böylelikle işgücü pazarına yönelik çalışan ayartmama anlaşmaları pazar paylaşımı, ücret tespiti anlaşmaları ise fiyat anlaşmaları ile aynı kategoride kabul edilmişti.

Bunlara ek olarak kararda yer alan “Ancak dosya kapsamındaki anlaşma, herhangi meşru bir işbirliğinin parçası olmaktan ziyade tarafların 2018-4-036 sayılı dosya kapsamında yaptıkları iddia olunan fiyat tespiti anlaşmasının yanı sıra alım tarafında gerçekleştirilen açık bir anlaşma niteliğindedir. Bu anlamda taraflar arasında gerçekleştirilen ihlal konusu davranışların da amaç bakımından rekabet ihlali olduğu değerlendirilmektedir.” değerlendirmesi ise işgücü pazarına yönelik anlaşmaların “amaç itibariyle rekabet kısıtlayıcı” olarak kabul edilmesi bakımından son derece önemlidir. Özetle her ne kadar soruşturma açılmamış olsa da Kurul’un bu kararı işgücü pazarına yönelik davranışların alım kartellerine benzetilmesi, amaç itibariyle rekabeti kısıtlayıcı kabul edilmesi gibi yönleriyle Türk rekabet hukukunda oldukça önem arz etmektedir.

Yukarıda yer verilen ve işgücü pazarına ilişkin olarak tabiri caizse adım adım gelen gelişmelerin ardından ise Kurul, 15.10.2020 tarihli ve 20-46/624-M sayılı kararı ile Samsun’da bulunan bazı özel hastaneler hakkında bu özel hastanelerin, serbest hekimlerden talep ettikleri ameliyathane hizmet ücretlerini birlikte belirledikleri ve yapılan centilmenlik anlaşması ile hastaneler arasında personel transferinin engellendiği iddialarına yönelik olarak soruşturma başlatmıştı. Buna göre halen devam eden bu soruşturmada da özel hastaneler arasında personel transferinin engellendiği iddialarına yönelik yapılacak tespitler ve değerlendirmeler işgücü pazarına yönelik Kurul’un yaklaşımını görmek bakımından önem arz edecektir.

Diğer yandan Kurul’un bugün açıkladığı işgücü pazarına yönelik soruşturmanın sadece bu konuya yönelik olması sebebiyle daha detaylı tespit ve değerlendirmelerin yer alması beklenebilecektir. Söz konusu soruşturma kapsamında teşebbüsler arasında çalışan geçişini engellemeye yönelik anlaşmaların tüm yönleriyle ele alınması muhtemeldir. Tek amacı çalışan transferini engellemek olan anlaşmaların alım karteli gibi değerlendirileceğinin altı açıkça çizilen Ege Konteyner Nakliyecileri kararının ardından, özellikle dikey ilişkiler bağlamında ve belirli bir proje kapsamında hizmet alan teşebbüslerin hizmet veren teşebbüs çalışanlarını transfer etmemesine dair koşulların muafiyet kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığını da öğrenmek mümkün olabilecektir. Şimdilik 2016 yılı Ekim ayında yayımlanan Antitröst Dairesi (DOJ) ve Federal Ticaret Komisyonu’nun (FTC) ortak çalışması olan Şirketlerin İnsan Kaynakları Yönetici ve Çalışanlarına Yönelik Kılavuz’da[7] ve Kurul’un geçmiş kararlarında bu tür istisnalara dair ipuçlarının olduğunu belirtmekle yetinelim.

Kurul’un geçmiş tarihli kararlarının yanı sıra işgücü pazarına yönelik gerçekleştirilen rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların en bilinen örneği DOJ’un 24 Eylül 2010 tarihli basın açıklamasına konu olan altı teknoloji şirketinin birbirlerinden çalışan almamaya yönelik yapmış oldukları anlaşmadır. Söz konusu duyuruda; DOJ’un Haziran 2009’da başlattığı incelemesi sonucunda, 24 Eylül 2010’da Washington D.C. mahkemesine bir şikâyet dilekçesi sunarak, Mayıs 2005 yılından itibaren Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit ve Pixar şirketleri yöneticilerinin ikili olarak birbirlerinin şirketinde çalışanlara iş teklifi götürmeme konusunda anlaştıklarını, insan kaynakları birimlerine bu yönde talimatlar gönderdiklerini, bu suretle yetenekli çalışanları çekme konusundaki rekabeti ortadan kaldırdıklarını ve bu durumun rekabet hukukuna aykırı olduğunu belirterek anılan şirketler hakkında dava açtığı bilgisine yer verilmişti. 2014 yılında sonuçlanan dava neticesinde anılan şirketlere beş yıl boyunca herhangi bir kişi veya şirket çalışanlarına iş teklif etmeme, rakiplerin çalışanlarını işe almama, birbirlerinin elemanlarını “çalmama” veya çalışanlar için rekabet etmeme sonucunu doğuracak herhangi bir anlaşma yapmama, bu yöndeki anlaşmaları uygulamama ve bu alanda gerekli uyum tedbirlerini alma yükümlülüğü getirilmişti. Bu davanın ardından çalışanlar tarafından söz konusu şirketlere karşı açılan tazminat davalarında ise çalışanlara toplamda 435 milyon dolar tazminat ödenmesine karar verilmişti.

Daha yakın bir tarih olan 13 Nisan 2020’de ise ABD’de yine DOJ ve FTC’nin Covid-19 sürecinde işgücü pazarına yönelik ihlaller bakımından şirketleri uyardığı bir duyuru[8] yayınlamıştı. Dolayısıyla kriz dönemlerinin de işgücü pazarına yönelik rekabet ihlallerine karşı rekabet otoritelerinin yaklaşımını değiştirmediği görülmüştü. Devam eden süreçte 10 Aralık 2020’de yayınlan bir duyuru[9] ile bir terapist işe alım şirketinin eski sahibi, ABD’nin belirli bir bölgesindeki fizyoterapistlere ve fizyoterapist asistanlarına ödenen maaşları düşürmek üzere anlaşma yaptığı iddiasıyla suçlanmıştı. Ardından kısa bir süre sonra 7 Ocak 2021 tarihinde ülke çapında ayakta tedavi tıbbi bakım merkezleri sahibi olan Surgical Care Affiliates LLC ve ilgili teşebbüsün, iki farklı rakibiyle birbirlerinin üst düzey çalışanlarını ayartmamak için anlaştığı iddia edildiği duyurulmuştu[10]. Dolayısıyla işgücü pazarına yönelik mevcut birçok kararın yanı sıra benzer eylemler sebebiyle yeni soruşturmaların açılması sebebiyle konunun ABD’de gündemini koruduğunu söylenebilecektir.

Diğer yandan çeşitli Avrupa Birliği ülke otoritelerinin de işgücü pazarındaki ihlallere yönelik kararları bulunmaktadır. Örneğin Fransız ve İngiliz Rekabet Otoriteleri, manken ajanslarına yönelik yürüttükleri ve odağında fiyat anlaşmalarının olduğu soruşturmalar içerisinde dolaylı olarak çalışanların maaşlarının belirlenmesine yönelik etki doğuran hükümleri de incelemiş ve bu anlaşmaları amaç yönünden kanuna aykırı bulmuştu. Bunun yanı sıra İspanya Rekabet Otoritesi de 2010 yılında alınan bir kararında, tespit edilen navlun sevkiyatı karteli dâhilinde çalışanları işe alma ile ilgili koşullar üzerinde de anlaşmaya varıldığını, dolayısıyla rekabetin amaç bakımından kısıtladığını tespit etmişti. Hollanda’da ise 2010 yılında alınan bir kararda, 15 hastanenin arasındaki incelemeye konu anlaşmanın diğer hükümlerinin yanı sıra bir hastanede çalışan anestezi uzmanlarına ek ödeme yapılmamasına yönelik bir madde içerdiği görülmüş ve mahkeme tarafından bu hükmün rekabete aykırı olduğu sonucuna varılmıştı. Portekiz Rekabet Otoritesi ise Nisan 2021’de ilk defa işgücü pazarına yönelik olarak soruşturma raporunu ilgili teşebbüslere gönderdi. Duyuruda Portekiz Futbol Liginde birinci ve ikinci kümede faaliyet gösteren 31 futbol kulübü arasında oyuncu transfer etmeme anlaşmasının varlığı tespit edildiği belirtildi. Otorite’nin duyurusunda yer alan bilgiye göre anlaşmanın, Covid-19 pandemisi nedeniyle iş sözleşmesini tek taraflı fesheden oyuncunun futbol kulüpleri tarafından transfer edilmemesi amacıyla yapılmıştır.

Sonuç itibariyle yalnızca işgücü piyasasına yönelik olarak ilk defa ve bu şekilde geniş kapsamlı bir soruşturma açılmış olması, bundan sonraki süreçte rekabet ihlallerinin teşebbüslerin asıl faaliyet alanları ile sınırlı kalmayacağını ve insan kaynakları gibi alanları da kapsayacağını söylemek yanlış olmayacaktır. Söz konusu soruşturma Türk rekabet hukuku açısından bir dönüm noktasıdır ve başka sektörlerden şikayetleri tetiklemesi de muhtemeldir. Söz konusu soruşturmanın nasıl tamamlanacağını ve Kurul’un konu ile ilgili detaylı değerlendirmelerini merakla beklerken, Ege Konteyner Nakliyecileri kararı üzerine hazırladığımız bilgi notundaki çağrımızı tekrarlıyoruz: İnsan kaynakları departmanları için uygulamalarını gözden geçirme zamanı, çanlar çalıyor…

Bilgi ve değerlendirmelerinize sunarız.

[1] https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=f5bc9343-0d9c-47c1-abe0-d83163b28ca7

[2] https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=7557b1b6-700b-4ffc-858b-bc832991cadd

[3] https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=a03b47cd-8ac3-49af-aaab-cf7b2e632f08

[4] https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=ee1f5fe0-43e0-4570-9e0a-600141cba0d6

[5] https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=4fa090f5-bdc3-4041-b8fc-953e97476ded

[6] https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=beedfbe9-c183-4a7f-890b-774ccb8f0839

[7] https://www.justice.gov/atr/file/903511/download

[8]https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-and-federal-trade-commission-jointly-issue-statement-covid-19-and

[9] https://www.justice.gov/opa/pr/former-owner-health-care-staffing-company-indicted-wage-fixing

[10] https://www.justice.gov/opa/pr/health-care-company-indicted-labor-market-collusion