17.02.2021 tarihinde Rekabet Kurumu’nun (Kurum) internet sitesinde tartışmalı bir konu olan Whatsapp yazışmalarının delil olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkin önemli idare mahkemesi kararları yayımlandı. Söz konusu kararlar, tüm delillerin Whatsapp yazışmalarından oluştuğu ilk nihai karar olan 09.01.2020 tarih ve 20-03/28-12 sayılı Burdur akaryakıt istasyonları[1] kararının iptali talebi ile açılan davalar üzerine alındı. Hatırlanacağı üzere Rekabet Kurulu’nun (Kurul) anılan kararı Burdur il merkezinde faaliyet gösteren istasyonların otogaz LPG ve akaryakıt ürünlerinin fiyatlarını aralarında anlaşarak yükselttikleri iddiası ile yürütülen soruşturma sonucunda alınmıştı. Nitekim kararda 10 teşebbüsün otogaz LPG ve akaryakıt ürünlerinin satış fiyatını tespit etmek suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal ettiklerine ve yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren %0,2 oranında olmak üzere idari para cezası verilmesine karar verilmişti. Ancak Ankara 12. İdare Mahkemesi Kurul kararının iptali istemi ile açılan üç davayı istinaf yolu açık olmak üzere reddetti.

Bununla birlikte yayımlanan tüm kararlarda yer alan Mahkeme Başkanı’nın azlık oyu dikkat çekti. Azlık oyunda öncelikle 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinin (a) bendinin 06.06.2020 tarih ve 7246 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile yapılan değişikliğe atıfta bulunulmuştur. Bilindiği üzere 24 Haziran 2020 tarih ve 31165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi değiştirilmiş olup yeni hali aşağıdaki gibidir:

“a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir,”

Fıkranın değişiklikten önceki hali ise “Defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebilir ve gerekirse suretlerini alabilir” şeklinde idi. Böylece esasen uygulamada zaten mevcut olan elektronik ortam ve bilişim sistemlerinde inceleme yapma yetkisinin yasal dayanağı sağlanmıştı. Ancak Mahkeme Başkanı azlık oyunda Whatsapp kayıtlarının, anılan bentte yapılan değişiklikle getirilen “fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü veri” kapsamında sayılacağı açık ise de sözü edilen düzenlemenin eylem tarihi olan 11.12.2018 tarihinde yürürlükte olmadığını belirtmiştir. Bu kapsamda sonradan getirilen bu düzenlemenin daha önceki eylemlere uygulanmasının mümkün olmadığını dikkate alarak davacı şirketlere idari para cezası verilmesine ilişkin kararlarda hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptali gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmamıştır.

Azlık oyunda yer alan bu görüşü destekleyecek şekilde Anayasa Mahkemesi’nin 2014/15220 sayılı kararında[2] da kanunilik ilkesine ilişkin olarak aşağıdaki tespitlerde bulunulduğunu belirtelim:

“Kanunilik koşulunun yerine gelmesi için şeklen bir kanun maddesine dayanılması yeterli değildir. İlgili kanun maddesinin belirli olması ve bireyler tarafından öngörülebilir olması da gerekir … Anayasa’nın 2. Maddesinde yer alan “hukuk devleti”nin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir.”

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı göz önüne alındığında davacı teşebbüsler bakımından ceza uygulanan dönemde 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinin kanunilik ilkesine aykırı şekilde uygulandığı tartışılabilecektir.  Nitekim maddenin önceki halinin teşebbüsler bakımından yerinde incelemede cep telefonlarına bakılması hususunda hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik taşımadığı söylenebilecektir.

Öte yandan diğer iki mahkeme kararında bulunmamakla birlikte, iptal davası açan teşebbüslerden biri olan Kurt Otomotiv Parça Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin talebine yönelik olarak Ankara 12. İdare Mahkemesi’nin E.2020/1934 K. 2020/2213 sayılı kararında[3] yer alan bir paragraf ise önem arz ediyor. Anılan paragraf şu şekildedir:

“Her ne kadar davacı tarafından, söz konusu Whatsapp kayıtlarının delil olarak kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı belirtilmişse de, yerinde yapılan incelemede hukuka uygun olarak şirket telefonundan elde edilen yazışmaların delil olarak kullanılmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir.”

Buna göre Mahkeme Whatsapp kayıtlarının delil olarak kabul edilmesini oy çokluğu ile kabul etmiştir. Ancak kararda “hukuka uygun olarak şirket telefonundan elde edilen” ifadesi dikkat çekmektedir. Bu vurgu somut olay özelinde Mahkeme tarafından şirket telefonu/şahsi telefon ayrımı yapıldığı şeklinde yorumlanabilecektir. Bir diğer deyişle, Mahkeme’nin söz konusu yazışmaların şirket telefonundan elde edilmiş olduğu gerekçesiyle hukuka aykırılık görmediği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda delil olarak kullanılan Whatsapp yazışmalarının şirket çalışanların kişisel telefonlarından elde edilmiş olması halinde Mahkeme’nin bu görüşünde bir değişiklik olup olmayacağı belirsizdir.

İdare Mahkemesi’nin yukarıda değinilen kararı, Kanun değişikliği sırasında gündeme gelen tartışmaları da hatırlatmaktadır. Hatırlanacağı üzere Kanun değişikliği sürecinde basına da yansıyan endişeleri gidermek için Kurum tarafından 5 Haziran 2020 tarihinde yapılan basın duyurusunda “yerinde inceleme sırasında kişisel cep telefonlarına veya tabletlere el konulacağı ve bunların inceleneceği iddiasının doğru olmadığı” belirtilmişti. Ayrıca TBMM’deki Komisyon görüşmeleri sırasında aynı husus Rekabet Kurumu Başkanı ve Ticaret Bakan Yardımcısı tarafından da ifade edilmişti. Ancak Rekabet Kurumu tarafından 08.10.2020 kabul tarihi ve 20-45/617 karar sayısıyla yayımlanan Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz’un[4] 4. paragrafında “incelemenin teşebbüse ait cihazlarla sınırlı olmadığı, taşınabilir iletişim cihazlarının (cep telefonu, tablet vb.) teşebbüse ait dijital veri içerip içermediğinin tespitinin hızlı gözden geçirme sonucunda tespit edileceği” belirtilmiştir. AB Komisyonu tarafından yayımlanan Kılavuz’a paralel olan bu düzenleme uyarınca, incelemenin çalışanların özel cihazlarını da kapsadığı açıkça kabul edilmiştir. Buradan hareketle inceleme yetkisinin kapsamının genişletildiği ve esasen temel kriterin cihazın teşebbüse ait olmasından ziyade teşebbüse ait veri içerip içermediği olduğu anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesi’nin yukarıda değinilen kararının Kanun değişikliği öncesine tekabül etmesi dolayısıyla somut olay bakımından tartışmanın sadece zamanlama ve kanunilik ilkesi ile sınırlı olduğu söylenebilecektir. İlk derece Mahkemesi’nde oy çokluğu ile hukuka aykırı görülmeyen bu durumun davanın ileriki aşamalarında Danıştay ve belki 2016/8342 başvuru numaralı Onmed Tıbbi Ürünler Paz. ve Dış Tic. Ltd. Şti. kararında[5] örneği görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi önünde dahi tartışılması beklenebilecektir. Diğer taraftan gerek Mahkeme’nin şirket telefonlarından elde edilen delile vurgu yapması gerekse Kanun değişikliği sırasında incelemenin kapsamına dair tartışmalar önümüzdeki dönemde çalışanlara ait cihaz ve cep telefonlarında yapılacak incelemeler bakımından tartışmanın devam edeceğine işaret etmektedir.

Bilgi ve değerlendirmelerinize sunarız.

[1] https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=8d947d7c-bd25-43d2-a87e-d49feb8e165d

[2] https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2014/15220

[3] https://www.rekabet.gov.tr/Safahat?safahatId=c197f37f-31dc-4d4d-9739-8b914ce50f57

[4] https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/yerinde-inceleme-kilavuz1-20201009091644514-pdf

[5] https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2016/8342?BasvuruNoYil=2016&BasvuruNoSayi=8342