Geçtiğimiz günlerde insan kaynakları alanındaki rekabeti kısıtlayıcı davranışlara ilişkin olarak Rekabet Kurulu’nun (Kurul) bugüne kadarki en kapsamlı kararı yayımlandı. Mezkur kararla, Kurul’un 15.11.2018 tarih ve 18-43/686-M sayılı kararı ile İzmir merkez ve çevre ilçelerinde yer alan limanlara/limanlardan karayoluyla konteyner taşımacılığı yapan teşebbüslere yönelik olarak yürütülmekte olan soruşturma kapsamında, söz konusu teşebbüslerin çalışan maaşlarını sabitlemeye ve çalışan ayartmamaya yönelik anlaşma yaptıklarına yönelik tespitleri ayrı bir inceleme konusu yaptığı anlaşıldı. Yapılan önaraştırma neticesinde verilen 02.01.2020 tarih ve 20-01/3-2 sayılı kararla söz konusu 47 teşebbüs hakkında soruşturma açılmamasına karar verilmiş olmakla birlikte, bu kararda insan kaynakları alanındaki rekabet ihlallerine yönelik önemli tespitler ve şirketlerin insan kaynakları departmanları için oldukça önemli dersler yer alıyor.[1] Teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’a aykırı davranmamakla uyarılması ile neticelenen karara ilişkin önemli notlar aşağıda yer alıyor.

• Yapılan yerinde incelemelerde hakkında önaraştırma yapılan teşebbüslerin; maaş sabitlemeye ve çalışanların teşebbüsler arasında transferini engellemeye yönelik birçok yazışma yaptığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte çalışanların maaşlarına ilişkin varılan uzlaşmaya yönelik taraflarca herhangi bir itiraz yapıldığına ilişkin bir belgeye de rastlanılmadığı, tam tersine teşebbüsler gerek maaş seviyelerini gerekse de kimi çalışanların rakip teşebbüslere geçmesini tepkiyle karşıladığı ifade edilmiştir. Bu durum Kurul tarafından teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un ihlali anlamına gelecek bir uzlaşma içinde oldukları şeklinde değerlendirilmiştir.
• Kararda önaraştırma kapsamında elde edilen belgelerin bir yandan ücret tespiti anlaşmasını diğer yandan ise çalışan ayartmama anlaşmasını akla getirir nitelikte olduğu belirtilmiştir. Fakat Kurul tarafından çalışanların maaşlarınının sabitlenmesine yönelik ifadelerin ve bu konuda teşebbüslerin irade uyuşması içerisinde olduğunun daha net olduğu değerlendirilerek ihlale konu asıl anlaşmanın ücret tespiti anlaşması olduğu belirlenmiştir. Çalışanların ayartılmaması ve transferlerin engellenmesine yönelik hususlar ise ücret tespiti anlaşmasının bir parçası yahut bu anlaşma ile ulaşılması düşünülen sonuçlardan biri olarak kabul edilmiştir.
• Bunun akabinde teşebbüslerden elde edilen son üç yıla ait aylık net ve brüt şoför maaşlarının ortalamasının alınması suretiyle oluşturulan ortalama günlük ücret verileri değerlendirilmiş ve şoför maaşlarının çoğunlukla asgari ücret seviyesinin biraz daha üzerinde olduğu görülmüştür. Buna göre teşebbüslerin şoförlere yapmış olduğu günlük ödemelerin farklı seviyelerde olduğu ve büyük bir örtüşmenin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bunun yanında grafik içerisinde ödemeler arasında belirli bir paralelliğin gözlemlendiği de ifade edilmiştir. Fakat bu paralelliğin yıl bazında belirlenen asgari ücret seviyeleriyle uyumlu olduğu, dolayısıyla teşebbüslerin maaşların belirlenmesindeki esas kriterin asgari ücret seviyesi olduğu yönündeki açıklamalarının doğrulandığı belirtilmiştir. Ayrıca teşebbüslerin harcırahlara ilişkin farklı uygulamaları olduğu düşünüldüğünde, grafikteki asgari ücrete bağlı kısıtlı örtüşmenin dahi değişebileceği tespiti yapılmıştır.
• Kararda Amerika Adalet Bakanlığı Antitröst Dairesi (DOJ) ile Federal Ticaret Komisyonu (FTC) ortak çalışması ile 2016 yılı Ekim ayında “Antitrust Guidance For Human Resource Professionals” olarak adlandırılan “İnsan Kaynakları Alanında Çalışan veya Yöneticilik Pozisyonunda Bulunanlar İçin Antitröst Kılavuzu” (Kılavuz) ve ABD’de bu alandaki önemli davalara da geniş yer verilmiştir. Bilindiği üzere söz konusu Kılavuz’da rakip firmalar arasında yapılan ve birbirilerinin çalışanlarını işe almama (çalışan ayartmama) ya da maaşlara ilişkin rekabet etmeme (ücret tespiti) anlaşmalarının per se ihlal sayılacağı belirtilmektedir. Per se yaklaşımı altında ise uygulamanın rekabet karşıtı etkileri gösterilmek zorunda değildir. Bu çerçevede örneğin kartelin varlığının ispatlanması yeterlidir; rekabetin azalıp azalmadığının ve zarara yol açılıp açılmadığının incelenmesine gerek bulunmamaktadır. Rehber işverenler arasındaki rekabetten tüketicilerin de yarar sağlayabileceğini, çünkü rekabetçi işgücünün daha fazla ya da daha nitelikli ürün ve hizmet yaratabileceğini belirtmiştir. Bu dosya kapsamında da Kurul, anılan Kılavuz’un ortaya koyduğu en önemli ilkenin açık ücret tespiti/çalışan ayartmama anlaşmalarının (naked wage fixing/no poaching agreements) per se ihlal niteliği taşıması olduğunu ifade etmiştir.
• Sonuç olarak Kurul tarafından ihlal konusu iddiaların önaraştırma safhasında açıklığa kavuşturulduğu, bununla birlikte grafiklerdeki maaş farklılıklarıyla ortaya koyulduğu üzere anlaşmanın piyasada gözle görülür bir etki yaratmadığı değerlendirilmiştir. Ayrıca teşebbüslerin şoför sayıları incelendiğinde şoförlerin teşebbüsler arasında geçiş yapmasının engellendiğine yönelik bir tespit yapmanın da mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Zira teşebbüslerin uygulamaların hayata geçirilememesinden yakındığı belirtilmiştir. Buna ek olarak İzmir merkez ve çevre ilçelerinde yer alan limanlara/limanlardan karayoluyla konteyner taşımacılığı yapan yaklaşık 200 teşebbüs bulunduğu, dosya kapsamında ise 47 teşebbüs bulunduğu belirtilmiştir. Bu anlamda teşebbüslerin alım gücü uygulayabilmesi için pazarda alımların büyük kısmını yapıyor olmaları gerektiği düşünüldüğünde, dosya kapsamında büyük bir alım gücü de yaratılmadığı ifade edilmiştir. Dosya özelinde maaşların belirlenmesindeki asgari ücret odaklı yaklaşım da olası etkileri azaltır nitelikte olduğu vurgulanmıştır.
• Tüm bu açıklamalar ışığında Kurul tarafından bir soruşturma başlatılmasına ihtiyaç olmadığı sonucuna ulaşılarak 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ilgili teşebbüslere rekabeti kısıtlayıcı anlaşma niteliğindeki her türlü eylemlerine son vermeleri, aksi takdirde haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağının bildirilmesi yönünde görüş yazısı gönderilmesinin uygun olacağına karar verilmiştir.
• Anılan karara ilişkin farklı görüşte ise; tarafların yaptıkları iddia olunan fiyat tespiti anlaşmasının incelendiği 15.11.2018 tarih ve 18-43/686-M sayılı dosya kapsamının ilgili dosya konusunu oluşturan çalışan ücretleri dosya konusu ile örtüştüğü, bu itibarla ilgili dosya konusunu oluşturan ve tespit edilmiş olan ihlalin, hali hazırda yürüyen soruşturma kapsamına alınarak soruşturulması gerektiği kanaatiyle Kurul’un çoğunluk görüşüne katılmadıklarını ifade etmişlerdir.

Yukarıda ana hatlarıyla özetlenen karara yönelik değerlendirmelerimiz ise özetle şöyle:

• Karar, insan kaynakları alanındaki rekabet hukuku tartışmalarını kapsayan, bizim de şikayetçi olarak taraf olduğumuz 07.02.2019 tarih ve 19-06/64-27 sayılı BFİT kararı da dahil olmak üzere en kapsamlı karar olma özelliğini taşıyor.
• Kararda da yer verildiği üzere Kurul, insan kaynakları alanındaki davranışları bugüne kadar 07.2005 tarih ve 05-49/710-195 sayılı Dizi Yapımcıları, 03.03.2011 tarih ve 11-12/226-76 sayılı Özel Okullar II, 26.05.2011 tarih ve 11-32/650-201 sayılı Kimya Şirketleri, 28.03.2013 tarih ve 13-17/245-120 sayılı Denizli Gıda, Kimya, Ziraat Mühendisi Odaları, 07.02.2019 tarih ve 19-06/64-27 sayılı BFİT kararlarında ele almıştır. Bunlardan ilki olan; bazı televizyon dizisi yapımcılarının birbirlerinden oyuncu transferi yapmama ve oyuncu ücretlerini belirli bir seviyede tutma yönünde anlaşma yaptıkları iddiası üzerine yapılan önaraştırma sonucunda alınan 28.07.2005 tarih ve 05-49/710-195 sayılı kararda, her ne kadar taraflar arasında bir anlaşmanın varlığına dair bir tespit yapılamamış ise de ihlal teşkil edebilecek bu yönde davranışlardan kaçınmaları yönünde uyarı yazısı gönderilmesine karar verilmiştir. Kurul, Özel Okullar II kararında ise Türkiye Özel Okullar Birliği Derneği tarafından hazırlanan “Özel Okullar İlkeleri”nin arasında yer alan, özel okullarda görev yapan öğretmenlerin başka okullara geçişinin engellenmesine dair hükümleri 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte bir teşebbüs birliği kararı olarak kabul etmiş, ancak yine soruşturma açmayarak uyarı yazısı gönderilmesine karar vermiştir. Yakın tarihli BFİT kararında ise Kurul, ilk defa franchise sözleşmesindeki çalışan transfesini engellemeye yönelik sözleşme hükümlerini değerlendirmiştir.
• Kararda altı çizilmesi gereken önemli hususlardan biri Kurul’un 28.03.2013 tarih ve 13-17/245-120 sayılı Denizli Gıda, Kimya, Ziraat Mühendisi Odaları kararında da tartışma konusu olan emek piyasalarının 4054 sayılı Kanun kapsamı dışında yer aldığına dair tartışmaya bir kez daha yer verilerek, bu konuda oldukça doyurucu bir gerekçeyle ve olması gerektiği gibi, tartışmaya nokta konulmuş olmasıdır. Artık bu karardan sonra toplu sözleşme hariç olmak üzere emek piyasalarının 4054 sayılı Kanun kapsamı dışında kaldığına yönelik bir tartışmanın olmasını beklememek gerekir.
• Kararda dikkat çeken bir diğer önemli husus ise işgücü pazarına yönelik ücret sabitleme ve çalışan ayartmama anlaşmalarının alım pazarındaki ihlaller kapsamında değerlendirilmesidir. Kurul, “Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulamasının esas kısmını oluşturan çalışanların maaşlarını sabitlemeye/çalışan ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir.” demek suretiyle bu konuya dair yaklaşımını ilk defa bu kadar açık bir şekilde ortaya koymuştur. Bu değerlendirme “Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunmaları farklılığı dışında; çalışan ayartmama anlaşmaları ile müşteri/pazar paylaşımı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşmaları ile fiyat tespiti anlaşmalarının temel bir farklılığı bulunmadığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulmuştur.” cümlesi ile tamamlanmış ve işgücü pazarına  yönelik çalışan ayartmama anlaşmaları pazar paylaşımı, ücret tespiti anlaşmaları ise fiyat anlaşmaları ile aynı kategoride kabul edilmiştir.
• Yukarıdaki değerlendirmeyi tamamlayıcı şekilde “Ancak dosya kapsamındaki anlaşma, herhangi meşru bir işbirliğinin parçası olmaktan ziyade tarafların 2018-4-036 sayılı dosya kapsamında yaptıkları iddia olunan fiyat tespiti anlaşmasının yanı sıra alım tarafında gerçekleştirilen açık bir anlaşma niteliğindedir. Bu anlamda taraflar arasında gerçekleştirilen ihlal konusu davranışların da amaç bakımından rekabet ihlali olduğu değerlendirilmektedir.” değerlendirmesi ise işgücü pazarına yönelik anlaşmaların “amaç itibariyle rekabet kısıtlayıcı” olarak kabul edilmesi bakımından son derece önemlidir. Bu yaklaşımın emek pazarındaki anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un kapsamı dışında kabul edildiği Denizli Gıda, Kimya, Ziraat Mühendisi Odaları kararı ile kıyaslandığında son derece ileri bir aşama olduğu tartışmasızdır. Dolayısıyıla Türk rekabet hukukunda yeni bir aşamaya geçildiğini rahatlıkla söyleyebiliriz.
• Kurul’un bu kararı tümüyle ABD’de giderek gündemde daha fazla yer tutan işgücü pazarına yönelik yaklaşıma paraleldir. Kurul, ABD’de DOJ ve FTC tarafından yayımlanan Kılavuz’a ve ABD kararlarına geniş yer ayırması ve Kılavuz’da benimsenen per se ihlal yaklaşımının altının çizilmesi ve insan kaynakları alanındaki ihlallerin Türk hukuku bakımından da amaç itibariyle rekabeti kısıtlayıcı olduğuna vurgu yapılması bu durumun göstergesidir.
• Bu kararın yayımlanmasının Nisan ayında ABD’de yine DOJ ve FTC’nin Covid-19 sürecinde işgücü pazarına yönelik ihlaller bakımından şirketleri uyardığı duyurunun hemen arkasına rastlamış olmasına da dikkat çekmek isteriz. Dolayısıyıla kriz dönemleri de işgücü pazarına yönelik rekabet ihlallerine karşı rekabet otoritelerinin yaklaşımını değiştirmemektedir.
• Ayrı bir not olarak karara konu olan yazışmaların e-postanın yanı sıra esas olarak “EGE KONTEYNER NAK.DERNEĞİ” isimli Whatsapp grubunda yapılmış olduğuna da dikkat çekilmelidir. Dolayısıyla bu inceleme bir kez daha Whatsapp yazışmalarının incelemeye konu olabildiğini ve esaslı bir delil kaynağı teşkil ettiğini teyit etmektedir.
• Sonuç itibariyle her ne kadar soruşturma açılmamış olsa da Kurul’un bu kararı işgücü pazarına yönelik davranışların alım kartellerine benzetilmesi, amaç itibariyle rekabeti kısıtlayıcı kabul edilmesi gibi yönleriyle Türk rekabet hukukunda bir dönüm noktası teşkil etmektedir. Artık rekabet hukuku şirketlerin sadece satış, pazarlama gibi birimlerin değil, insan kaynakları birimlerinin de önceliği haline gelmiştir! Haydi dönüp uygulamalarımızı bir gözden geçirelim…

[1] http://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=beedfbe9-c183-4a7f-890b-774ccb8f0839