Haluk ARI * 

İlk olarak, açık bir şekilde bilmediğim bir şeyi asla doğru olarak kabul etmem. İkinci olarak, doğru çözüme ulaşmak için incelediğim konuyu mümkün olduğu ölçüde küçük parçalara ayırır, ondan sonra analiz ederim. Üçüncü olarak, küçükten başlayarak büyüğe doğru adım adım ilerleyerek düşüncelerimi netleştirmeye çalışırım. Nihayet, son olarak, her durumun sonucunu ortaya koyar ve genel olarak gözden geçiririm.

Descartes

GİRİŞ

İnsanların bir arada yaşamaları, kaçınılmaz olarak toplumsal ve ekonomik birçok ilişkinin kurulması sonucunu doğurmaktadır. Bu ilişkilerin kaosa neden olmamaları ve sosyal barışın korunması için, belirli kurallarla düzenlenmeleri gerekmektedir. İnsan doğası gereği, sadece düzenleme getiren bir kurala uyumun söz konusu olmayacağı düşüncesi ise kuralın yaptırıma bağlanmasını zorunlu kılmaktadır.

Toplumsal ve ekonomik alanda yaşanan gelişmeler devletin müdahale alanını genişletmekte, toplumsal düzeni korumak konusunda idarenin bazı yetkilerle donatılmasını gerektirmektedir. Özellikle suç denilen ve münhasıran ceza hukuku alanına giren hukuka aykırılık hallerine ilişkin anlayışın zaman içinde değişmesi neticesinde, bazı hukuka aykırı fiillerin idare tarafından kovuşturma yapılarak yaptırıma bağlanmasıyla da artan ve çeşitlenen idarenin yaptırım uygulama yetkisi, ortaya birçok soru işareti ve çözümlenmesi gereken sorun çıkarmaktadır.

Başta vergi hukuku, rekabet hukuku gibi alanlar olmak üzere, idareye giderek daha yaygın bir şekilde yaptırım uygulama yetkisinin tanınması, “İdari Ceza Hukuku”, “Cezai İdare Hukuku”, “Düzene Aykırılıklar Hukuku” gibi farklı adlarla anılan ve ceza hukukundan bağımsız bir disiplinden söz edilip edilemeyeceği konusunu gündeme taşımaktadır. Hem idare hem de ceza hukukunun karakteristik özelliklerini haiz olan bu alanda, ceza hukukuna özgü kanunilik, belirlilik, adil yargılanma hakkı, ne bis in idem gibi genel ilkelerle, iştirak, içtima, teşebbüs, tekerrür gibi hususların ne derece geçerli olacağı ilk anda sayılabilecek başlıca tartışmalı konulardır. Tebliğimiz, bu sorunlu hususların başında gelen kanunilik ilkesinin, genelde idarenin uyguladığı yaptırımlar bakımından ve özelde ise 5827 sayılı Kanun’la ¹ Rekabet Kurulu’na (Kurul) verilen cezaların uygulanmasına ilişkin yönetmelik bakımından uygulanmasını tartışmayı amaçlamaktadır.

Tebliğ’in birinci bölümünde, idare ile ceza hukukunun kesiştiği noktada yer alan ve bu iki alandan beslenen idari ceza hukukunun ortaya çıkışı ve kavramsal düzeydeki tartışmalar ele alınacaktır. Ceza hukukuna özgü, suç ve ceza gibi kavramların ve genel ilkelerin bu alanda ne ölçüde geçerli olduğu, tartışmaların önemli bölümünü teşkil etmektedir. Esasa ilişkin tartışmalarda yaşanan karmaşa bir ölçüde, kavramlar üzerinde bir uzlaşma olmamasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, öncelikle nerede durduğumuzun görülmesi uygun olacaktır.

İkinci bölümde, idari yaptırımlar bağlamında tartışmalı konular arasında en başta gelen ve ceza hukukunun genel ilkelerinden biri olarak, bugün artık evrensel düzeyde kabul görmüş, suç ve cezaların kanuniliği ilkesi incelenecektir. Kanunilik ilkesinin hangi ihtiyaçtan doğduğu, kapsamı, zaman içinde geçirdiği değişme bu bölümde yer alan başlıca konulardır.

Üçüncü bölümde ise, önce, idare tarafından konulan suç ve cezaların bu ilke karşısındaki durumu, öğreti ve yargı kararlarıyla yansıtılmaya çalışılacaktır. Bu bilgiler ışığında, Kurul’a, 5728 sayılı Kanun ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (4054 sayılı Kanun) yapılan değişiklikle verilen, cezalara ilişkin yönetmelik çıkarma yetkisinin durumu değerlendirilecektir.

1. İDARİ CEZA HUKUKU ve İDARİ YAPTIRIMLAR

İdarenin kendisine verilen görevleri yerine getirebilmesi için yaptırım uygulama yetkisi ile donatılması gerekmektedir. Çeşitlenen toplumsal ve ekonomik ilişkiler nedeniyle idare tarafından uygulanan yaptırımların yaygınlaşmasının yanı sıra, suç olmaktan çıkarma akımının bir sonucu olarak, önceden klasik ceza hukuku anlamında suç kabul edilen bazı fiillerin kabahat olarak tanımlanarak idare tarafından cezalandırılması da idarenin yaptırım sahasını genişletmektedir. Böylece ceza hukukundan ayrı olarak bir idari ceza hukukunun var olup olmadığı, klasik ceza hukukuna ait kavramlar olan suç ve ceza gibi terimlerin, idare tarafından yaptırım uygulanan fiiller ve yaptırımlar için kullanılıp kullanılamayacağı, ceza hukukuna ilişkin genel ilkelerin ne ölçüde idare tarafından yaptırım uygulanırken dikkate alınacağı gibi tartışmalar gündeme gelmektedir.

1.1. İdari Ceza Hukuku ve Suç Olmaktan Çıkarma

İdarenin toplumsal düzeni korumak ya da bozulan toplumsal düzeni telafi edebilmek amacıyla, bireylere idari nitelikli bir cezayı tatbik etmesi durumunda, idari ceza hukukundan bahsedileceği belirtilmektedir ². İdarenin uyguladığı yaptırımlar, “İdari Ceza Hukuku”, “Cezai İdare Hukuku” ve “Düzene Aykırılıklar Hukuku” gibi farklı adlar altında anılmaktadır ³. İdari ceza hukuku ise sosyal düzeni korumak ve bu amaçla düzeni bozucu davranışları önlemek için idareye verilen yetkilerin nasıl kullanılacağını, sosyal düzeni bozucu davranışların neler olduğunu ve bunları önleyici ne gibi ceza ve önlemlerin uygulanabileceğini gösteren hukuk dalı olarak tanımlanmaktadır ⁴.

Bugün, idari ceza hukuku adı altında anılanların önemli bir bölümünü, suç olmaktan çıkarma akımının sonucu olarak, artık ceza kanunları kapsamında suç olarak değerlendirilmesi uygun görülmeyen bazı eylemlere, idare tarafından kovuşturma yapılması ve yaptırım uygulama yetkisinin verilmesi neticesinde ortaya çıkan kuralların oluşturduğu görülmektedir ⁵. Suç olmaktan çıkarma akımının esas itibari ile iki yönü bulunmaktadır. İlki, suç kavramına yaklaşımın zaman içerisinde değişmesi nedeniyle artık işlevi kalmamış bulunan eylemlerin suç olmaktan çıkarılarak, bunlar için başkaca herhangi bir kamusal yaptırım öngörülmemesi (décriminalisation); bir diğer yönü ise fiilin suç olma niteliğini kaybettiği kabul edilmekle birlikte, hukuka aykırılığının devam etmesi neticesinde ceza hukuku alanı dışına çıkarılarak, sadece idari yaptırımlar uygulanmasının uygun görülmesidir (dépénalisation) ⁶.

Suç olmaktan çıkarma hareketlerinin çeşitli gerekçeleri bulunmaktadır. Başta gelen nedenler arasında, önemsiz sayılabilecek bazı ihlaller nedeniyle, mahkemelerin iş yüklerinin aşırı derecede artması ve bu durumun zaman kaybına yol açarak yaptırımların etkinliğini zayıflatması gösterilmektedir ⁷. Bir başka önemli gerekçe, bu eylemlerin ceza kanunlarında yer almasının, kişisel özgürlüklerin ancak zorunlu hallerde kısıtlanabileceği ve ceza hukukunun toplumsal düzeni korumak için son araç olabileceği yönündeki çağdaş düşünce ile çelişmesidir ⁸. Zira ceza hukuku yaptırımlarının hukuka aykırı fiillerde kullanılacak son çare olduğu, diğer hukuk dallarındaki mevcut yaptırımların yetersiz olması halinde, devletin, fiili ceza yaptırımı ile karşılayacağı, diğer hukuk dallarıyla önlenebilecek fiillerin suç kapsamına alınması suretiyle cezalandırılmasının hak ve özgürlüklerin orantısız biçimde sınırlandırılması anlamına geleceği belirtilmektedir ⁹. Bu görüşü tamamlayıcı nitelikte bir başka gerekçe ise “her sosyal sapmanın suç haline getirilmesinin suç enflasyonuna neden olduğu ve yapılan yargılamalar sonucunda verilen cezaların yetersizliğinin adalete olan güvenin sarsılmasına yol açtığı” düşüncesidir ¹⁰.

Suç olmaktan çıkarma ve dolayısıyla idari ceza hukuku ve genel ceza hukuku ayrımının teorik temelleri ilk kez 18. yüzyılda Almanya’da ortaya çıkmış ve oradan İtalya, Avusturya, Fransa gibi birçok ülkeye yayılarak, geçtiğimiz yüzyılda da kanun hareketlerinde gözlenmiştir ¹¹. Örneğin, Almanya’nın 1952 yılında çıkarmış olduğu “Düzene Aykırılıklar Kanunu” ile kabahat olarak kabul edilen fiiller suç olmaktan çıkarılarak, ceza kanununun kapsamı dışına alınmış ve bu eylemlerin kovuşturma ve cezalandırılmasında idare yetkili kılınmıştır ¹².

Geç de olsa ülkemizi de etkileyen suç olmaktan çıkarma eğiliminin, 1980’lerle ilk izlerinin görüldüğü ve özellikle son yıllarda hız kazandığı görülmektedir ¹³. Dikkat çeken ilk kapsamlı düzenleme, 24.4.2003 tarih ve 4854 sayılı “Bazı Kanunlardaki Cezaların İdari Para Cezalarına Dönüştürülmesine Dair Kanun”dur. 51 kanundaki, çok sayıda hürriyeti bağlayıcı ceza ve adli para cezası öngören suçun yaptırımının idari para cezasına dönüştürüldüğü kanunda, yetkili makam, kanun yolu ve tahsile ilişkin hükümlere de yer verilmiştir.

İkinci kapsamlı adım ise 30.3.2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile atılmıştır. Kabahatler Kanunu toplum düzenini, genel ahlakı, genel sağlığı, çevreyi ve ekonomik düzeni korumak amacıyla; kabahatlere ilişkin genel ilkelere, kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımların türleri ve sonuçlarına, kabahatler dolayısıyla karar alma sürecine ve idari yaptırım kararlarının yerine getirilmesine ilişkin esasları belirlemiştir. 5326 sayılı Kanun’da kabahat, öngörülen amaca paralel olarak, “kanunun karşılığında idari yaptırım öngördüğü haksızlık” olarak tanımlanmış ve 16 ncı maddede yer alan “kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idari tedbirlerden ibarettir” hükmü ile kabahatler için öngörülen yaptırımlar belirlenmiştir.

Kabahatler Kanunu’nun 3 üncü maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi üzerine, 5560 sayılı Kanun ile hem iptal kararına uygun olarak düzenleme yapılmış hem de Kabahatler Kanunu’nun uygulanmasından doğan tereddütleri gidermek amacıyla, bu alanda bir adım daha atılmıştır. En son olarak ise 23.1.2008 tarihinde kabul edilen 5728 sayılı Kanun ile aralarında 4054 sayılı Kanun’un da bulunduğu çok sayıda kanunda, temel ceza yasaları olarak adlandırılan “Türk Ceza Kanunu”, “Kabahatler Kanunu” ve “Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun”a uyum sağlamak amacıyla değişiklikler yapılmıştır.

Bazı fiillerin, bu şekilde ceza kanunu kapsamından ve böylece suç olmaktan çıkarılması, suçlar ile kabahat veya düzene aykırılıklar olarak adlandırılan bu fiiller arasındaki farkın ne olduğu, nasıl belirlendiği sorusunu akla getirmektedir. Bir başka deyişle suç ile kabahat arasındaki ayrım nitelik farkından mı yoksa nicelik farkından mı kaynaklanmaktadır? Konunun korunan hukuksal yarar, hukuka aykırılık, fiilin maddi konusu gibi muhtelif yönlerden oldukça tartışmalı olduğu belirtilmelidir ¹⁴. Bir fiilin suç olarak nitelendirilmesinin toplumdan topluma ve zaman içinde farklılık göstermesi nedeniyle, suçlar ile kabahatler arasında niteliksel olarak kesin bir sınır çizmenin söz konusu olmadığı yönündeki baskın görüşe katılmaktayız. Nitekim rekabet hukuku açısından bakıldığında örneğin karteller için ABD, İsrail, Norveç, İngiltere gibi ülkelerde hapis cezası öngörüldüğünü, buna karşılık Türkiye, Almanya gibi ülkelerdeki yaptırımın idari para cezası olarak kabul edildiğini görüyoruz ¹⁵. Bu nedenle, suçlar ile idari suçlar veya kabahatler arasındaki ayrımın, esas olarak niceliksel olduğu, kanun koyucunun suç politikasına bağlı olarak daha çok pratik nedenlerle şekli bir ayrım yapıldığı ve kanun koyucunun bazı hukuka aykırılıkları daha az önemli görerek idari yaptırıma bağladığını kabul etmek daha doğru olacaktır ¹⁶.

1.2. İdari Yaptırımlar

İdari yaptırımları en basit haliyle, organik ayrıma uygun şekilde, idare tarafından uygulanan yaptırımlar olarak tanımlamak mümkündür. Nitekim Anayasa Mahkemesi de idari yaptırımı, “idarenin bir yargı kararına gerek olmaksızın yasaların açıkça verdiği bir yetkiye dayanarak idare hukukuna özgü yöntemlerle doğrudan doğruya bir işlemi ile uyguladığı yaptırımlarla, verdiği cezalar” olarak tanımlamıştır ¹⁷.

Tanım bakımından fonksiyonel ölçüt benimsendiğinde bir uzlaşma sağlanabilmekle birlikte, idari yaptırımlardan söz edildiğinde ilk dikkat çekici husus, önceki bölümde olduğu gibi ve esasen oradaki tartışmanın bir sonucu olarak, terminolojiye ilişkin gerek öğretide gerekse uygulamada bir birliğin olmamasıdır. İdari yaptırımların ceza hukukundan esinlenerek ceza olarak adlandırılıp adlandırılmayacağı, fiile suç denilip denilemeyeceği gibi hususlarda görüş birliğine ulaşılamamıştır. Ceza hukuku kapsamından çıkarılan hukuka aykırılık hallerinin de bu karışıklığı artırdığı görülmektedir.

Her ne kadar ceza hukukuna ait kavramların kullanılmasının sakıncalarına işaret eden çok sayıda yazar bulunsa da kavramlarda bir birlik sağlanamadığı ve idari yaptırım, idari ceza, idari ihlal, idari suç, düzene aykırılık, yaptırım, idari para cezası, kabahat gibi farklı adların kullanıldığı görülmektedir. Terminoloji konusunda hassas olunması gerektiği uyarısını yapan Mahmutoğlu, “idari ceza hukuku kapsamına giren eylemlerin artık gerçek anlamda suç olarak kabul edilmemeleri ve ayrı bir hukuksal rejime tabi tutulmaları terimlerin seçiminde yol gösterici olmalıdır. Öyle ise, idari yaptırım ve tedbirlere konu olan bu davranışların ceza hukukuna özgü temel kavramlarla açıklanmasından özellikle kaçınılmalıdır. Başka bir ifade ile gerçek anlamda suç izlenimi doğurabilecek terimler tercih edilmemelidir. Bu çerçevede, idari suç, idari kabahat ve idari ceza gibi terimlerin kullanılması bizce doğru değildir.” diyerek, artık kendine özgü bir hukuk dalı olan bu alan bakımından, “Düzene Aykırılıklar Hukuku”, “düzene aykırılık”, “para yaptırımı” ve yaptırım gibi terimlerin kullanılmasının daha doğru olacağını savunmaktadır ¹⁸. Bu görüşte olan bir diğer yazar Oğurlu ise benzer şekilde terminoloji konusuna dikkat çeken Gölcüklü, Özay gibi yazarları da hatırlatarak idari ceza yerine “idari yaptırım”, idari suç yerine ise “idari ihlal” kavramını tercih etmektedir ¹⁹.

Diğer tarafta ise, idari ceza terimini kullanmayı tercih eden Kunter, “idari suç denilen de suçtur, idari ceza denilen de cezadır. Mesele hepsine hakim yetiştirememekten doğmuştur. Şu veya bu makamın karar vermesi, onların niteliğine te’sir etmez. Hepsi suçtur ama, kimisini hakim şu usulle, kimisini İdare bu usulle cezalandırır. Gerçi terminoloji meselesi ama, hakimin ve idarenin verdiğinin ortak tarafını belirten ve haksız fiil ile tazminattan ayıran bir terime de ihtiyaç vardır. Bu da bizce cezadır.” ²⁰ derken, fiilin hukuka aykırılığını daha güçlü vurgulaması nedeniyle pratik bir yol benimsemiştir. Kanaatimizce de özellikle cezai niteliği ağır basan parasal yaptırımlar göz önüne alındığında, idari para cezası tabirinin kullanılması, fiilin hukuka aykırılığını etkili bir şekilde gösterdiği için daha uygun olacaktır.

Kavramlara ilişkin öğretideki görüş farklılığı, uygulamada da mevcuttur. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda yer verilen tanımında, idarenin uyguladığı yaptırımları “ceza” olarak adlandırmıştır. Diğer taraftan Kabahatler Kanunu’na baktığımızda ise idari yaptırımlar arasında, “idari para cezaları”nın sayıldığını görüyoruz. Kabahatler Kanunu’nun genel gerekçesinde de açıkça “idari suç” tabiri kullanılmaktadır: “Kabahatleri suç olmaktan ve ceza kanunlarının kapsamı dışına çıkarma eğiliminin bir sonucu olarak; çeşitli hususlarda düzenleme getiren özel kanunlarda bazı fiiller karşılığında idarî yaptırımlar öngörülmektedir. Başka bir deyişle, bu fiiller, “idari suçlar” olarak tanımlanmaktadır. Bu fiiller karşılığında, genellikle parasal nitelikte bir yaptırım öngörülmektedir. Ancak, bu yaptırım, bir ceza hukuku yaptırımı olan “adli para cezası” değil; idari yaptırım olarak “idari para cezası” niteliği taşımaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir ²¹. Gerekçede, idare tarafından uygulanan parasal yaptırımları, mahkemeler tarafından verilen para cezalarından ayırma gayreti dikkat çekmekte ve öncekiler için “idari para cezası” tabiri kullanılmaktadır.

Esasen Kabahatler Kanunu’nda, kabahat için “kanunun karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır.” tanımının getirilmesi, önceden ceza hukukunda daha hafif hukuka aykırılık hallerini cürümlerden ayırmak için kullanılan bir terimi dönüştürerek, bir anlamda mevcut kavram karmaşasına katkıda bulunmakla birlikte, terminolojide birlik sağlamaya da hizmet edebilecektir. Nitekim Özen, Kabahatler Kanunu’ndan sonra idari bir yaptırım gerektiren fiiller için, artık kabahat terimini kullanmanın gerekliliğini şu şekilde izah etmektedir: “Gerçekten Kabahatler Kanunu, bu kanun dışında idari yaptırıma bağlanan fiilleri ‘kabahat’ olarak nitelendirmektedir. Bu Kanun’dan önce idari yaptırıma bağlanan fiiller ‘idari suç’ olarak nitelendirilirken, 5326 sayılı Kanun ile bu fiiller için ‘kabahat’ ismi de kabul edilmiş bulunmaktadır. 765 sayılı TCK döneminde kabahat fiilleri ceza hukuku anlamında suç oluştururken, 5237 sayılı yeni TCK ile birlikte suç tek bir kategoriden oluşmakta ve kabahat şeklinde bir suç türü bulunmamaktadır. Böylece ‘kabahat’ artık idari suç için kullanılan bir terim halinde gelmiş bulunmaktadır.” ²². Özen’in de belirttiği gibi, pratik olarak kabahat terimi artık bir farklılığı belirtmekte ve “suç” kavramının, ceza kanunu anlamında hukuka aykırılık teşkil eden fiiller için geçerli olan teknik bir terim olduğuna vurgu yapmaktadır ²³. Bununla birlikte gerek mevzuatta halen farklı isimlerle anılan yaptırımlar gerekse yazarlar arasında bir görüş birliği olmaması nedeniyle, kabahat teriminin, idari yaptırıma bağlanan ihlaller için kullanılmasının kısa zamanda gerçekleşmeyeceği beklenmelidir.

1.3. İdari Yaptırımların Türleri

İdare, para cezasından faaliyetin durdurulmasına kadar geniş bir yelpazede yaptırım uygulamaktadır. Ancak Kabahatler Kanunu’nda da yer verilen sistematiğe uygun olarak idari yaptırımları idari para cezaları ve idari tedbirler ²⁴ olarak iki ana gruba ayırmak mümkündür. Konunun kapsamı itibariyle, burada sadece idari para cezalarına değinilecektir.

İdari yaptırımlar arasında en yaygın olanlarından idari para cezası, “toplumsal düzene aykırılık oluşturan eylemler nedeni ile yasanın açıkça izin verdiği durumlarda idarenin yargı organına başvurmadan kendisinin bizzat uyguladığı ve bir miktar paranın alınması biçiminde gerçekleştirilen mali nitelikli yaptırımlar” ²⁵ şeklinde tanımlanmıştır. Tanımda, idari para cezasının bazı ayırıcı özellikleri dikkat çekmektedir. Bunlar kısaca, idarenin para cezası verebilmesi için kanunla açıkça yetkilendirilmesi gerektiği ve idarenin bir yargı kararına ihtiyaç olmaksızın para cezasını tatbik edebilmesidir.

Suç olmaktan çıkarılan birçok hukuka aykırılık halinin idari para cezası ile karşılandığı görülmektedir. Diğer yandan devletin ekonomik hayata giderek artan müdahalesinin bir sonucu olarak ortaya çıkan, Rekabet Kurulu’nun da aralarında olduğu düzenleyici otoritelerin de başta para cezaları olmak üzere, muhtelif idari yaptırımlar uygulama yetkisi ile donatılmış oldukları dikkat çekmektedir. Dünyadaki genel eğilime paralel olarak, özellikle bu tür kurumlar tarafından uygulanan para cezalarının yükseklikleri kayda değerdir. İdari para cezalarının yüksekliği ise hukuki niteliklerinin tartışılmasını gerektirmektedir.

1.4. İdari Yaptırımların Hukuki Niteliği

İdari yaptırımlar, özellikle teknik ve karmaşık düzenlemelerin olduğu alanlarda, etkili bir cezalandırma aracı olarak görülmektedir. Ayrıca idari yaptırımların, baştan yargıç müdahalesine gerek olmaması, usul açısından basit ve hemen uygulanabilir nitelikte olması ve sosyal açıdan kabul edilebilir oluşu gibi avantajlara sahip olduğu da kabul edilmektedir ²⁶. Ancak, özellikle yüksek miktarlara ulaşan para cezaları veya bazı hallerde girişim özgürlüğünün ortadan kaldırılması olarak yorumlanabilecek faaliyetin durdurulması gibi yaptırımlar, idare tarafından uygulanan bu yaptırımların hukuki niteliğini tartışmalı hale getirmektedir. Tartışmaların odak noktasını, genel olarak bu alan bakımından ceza hukukunun genel ilkelerinin geçerli olup olmadığı ve idare tarafından yaptırım uygulanırken bu ilkelere uyulmasının gerekip gerekmediği sorusu oluşturmaktadır. İşte idari yaptırımlar karşısında kişilere güvence sağlamak adına gerek yargı kararları gerekse kanuni düzenlemelerle esasa ve usule yönelik bazı ilkelerin benimsenmeye çalışıldığı görülmektedir ²⁷.

İdari cezaların tabi oldukları hukuki rejim ve ceza hukuku prensiplerinin idari cezalara uygulanabilirliği konusunda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) kararları ile çizilmiş olan bir çerçeve mevcuttur. AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6 ncı maddesi ²⁸ bağlamında, cezai kavramının özerk bir nitelik arz ettiğini vurgulayarak, sözleşmeye taraf olan devletlerin, bir yaptırımı iç hukukta idari yaptırım olarak adlandırmalarının sadece göreceli bir anlamı olduğunu, ithamın niteliği ve uygulanabilecek cezanın şiddeti de dikkate alınmak suretiyle, ceza yaptırımı yanının ağır bastığı kararına vardığı disiplin cezaları ve bazı para yaptırımları için, Sözleşme’nin adil yargılanmayı içeren 6 ncı maddesinin uygulanması gerektiğini kabul etmektedir ²⁹. Buna göre, iç hukukta idari para cezası olarak adlandırılan bir yaptırımın, niteliğine bakılarak ceza hukuku alanında değerlendirilmesi söz konusu olabilecektir. Nitekim Wils de AİHS’nin 6 ncı maddesi anlamında kriminal sözcüğünün, amacı caydırıcılık ve cezalandırıcılık olan yaptırımlara işaret ettiğini belirterek, 1/2003 sayılı Tüzük’te ³⁰ öngörülen cezaların bu ölçüt çerçevesinde kriminal nitelik taşıdığını reddetmenin imkansız değilse de zor olduğunu ifade etmektedir ³¹.

AİHS’nin 6 ncı maddesi kapsamındaki “ceza alanının” belirlenmesinde AİHM’nin “organik” değil, “maddi” yorumu benimsemesinin sonucu olarak, bağımsız idari otoritelerin uyguladığı yaptırımların da “ceza alanına” girdiğinin ve söz konusu kararların mahkeme olmayan bağımsız idari otoriteleri, Sözleşme’nin 6 ncı maddesi gereklerine uymaya henüz zorlamasa da teşvik ettiğinin kabul edildiği belirtilmektedir ³². Ancak Tan, bu görüşe katılmayanların olduğunu da belirterek, “Sözleşmenin 6&1 maddesindeki güvencelerin bağımsız idari otoritelere uygulanabilirliği konusunda ilke bazında olmasa da, denetimin kapsamı ve hangi aşamada yapılacağı konusundaki belirsizliklerin sürdüğünü de vurguladıklarını” aktarmaktadır ³³.

Akıllıoğlu ise AİHM kararları çerçevesinde idari yaptırımlar karşında bireylere tanınan ek güvenceler bağlamında, idari yaptırımlar bakımından dikkate alınacak ilkeleri şu şekilde saymaktadır: “İdari yaptırımlar, bir kimsenin uyma sorumluluğu altında bulunduğu kurallara uymaması sonucunda verilen para cezası veya diğer türden (özgürlüğü kaldıranlar hariç) idari işlemlerdir. Kanunilik ilkesi gereği hangi tür davranışların idari yaptırım doğurabileceği ve yaptırım türleri önceden kanunla belli olmalıdır. İdari yaptırımlar çerçevesinde kanıtlama yükümü İdareye düşer. Kuşku halinde birey bu durumdan yararlandırılır. Cezaların geriye yürümezliği, lehe olan yeni hükmün uygulanması, aynı suçtan iki kez ceza verilememesi ilkeleri bu alanda da geçerlidir. İlgilinin yaptığı ihlal birden çok idari makamın yetki alanına girmekteyse, her biri ayrı ayrı toplumsal menfaatlerin korunması ile görevli olan idareler aynı kimseye aynı fiil nedeniyle ayrı ayrı idari cezalar tayin edebilir.” ³⁴

İdare hukuku ile ceza hukukunun kesiştiği noktada yer alan idari yaptırımların, kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirmeleri, bireylere belirli yükler getirmeleri, katı biçim koşullarına tabi olmaları gibi yönleriyle ceza hukukundan etkilenmeleri, doğrudan alınmaları ya da esinlenmeleri yadsınacak bir durum değildir ³⁵. Ancak idare hukukunun özelliklerini de taşımaları dolayısıyla, kendine özgü nitelikleri olan bu yaptırımların uygulanmasında, sıkı sıkıya ceza hukuku ilkelerine bağlı kalmanın da mümkün olmadığı açıktır. Zira idari yaptırımların ceza hukukundaki yaptırımlarla aynı rejime tabi tutulmaları, idari yaptırımların etkinliğini azaltabilecek ve bu yaptırımların tercih edilmesi ile öngörülen amaçtan uzaklaştıracaktır. Bu nedenle kişilere güvence sağlanması ihtiyacıyla, idari yaptırımlara başvurmayı haklı kılan gerekçeler arasında bir denge kurmak için “genel ceza ilkelerinin idari cezaların niteliği ile bağdaştığı ölçüde uygulanması” ³⁶ nın kabulü daha doğru bir yaklaşım olacaktır.

2. SUÇTA ve CEZADA KANUNİLİK İLKESİ

2.1. Tanımı ve Tarihçesi

Kısaca kanunilik ilkesi olarak adlandırılan, suç ve cezaların kanuniliği (nullum crimen, nulla poena sine lege ³⁷) ilkesinin özü, kanun tarafından suçun, yani ne gibi eylemlerin yasaklandığının hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirtilmesi ve aynı şekilde kanunun ihlal edilmesi halinde uygulanacak yaptırımın da yine kanun ile gösterilmesidir. Ancak aşağıda görüleceği üzere, kanunilik ilkesinden sadece bu anlaşılmamakta ve bu ilkenin farklı yönleri bulunmaktadır. Suçun kanunda tanımlanıp cezanın gösterilmemesi veya tam tersinin söz konusu olması durumunda ortaya konulan amaca ulaşılması kabil olmayacağı için bu iki ilke genel olarak birlikte anılmaktadır. Bu ilkeler, bireyin özgürlüğünün sınırlarını önceden bilmesi ve böylece toplum içi davranışlarını buna göre düzenleme olanağı vermesi yönünden bireysel özgürlüğün en esaslı güvencesi olarak görülmektedir ³⁸.

Kanunilik ilkesinin hukuk metinlerinde görülmesi için 18. yüzyıla kadar beklemek gerekmiştir. Ancak bu tarihten önce, doktriner tartışmaların varlığı dikkat çekmektedir. Bu dönemde kanunilik ilkesi Voltaire, Montesquieu, Rousseasu, Hobbes gibi Aydınlanma Çağı’nın yazarlarınca ve Beccaria, Feuerbach gibi hukukçularca da üzerinde durulan temel bir husus olmuş ve bir anlamda hukuki altyapısı hazırlanmıştır. Nitekim henüz 17. yüzyılda Hobbes “Bir fiilin icrasından sonra yapılan bir kanun onu suç haline getiremez. …Kanundan önce yapılan fiiller için kanun geriye yürümez.” diyerek kanunilik ilkesini kanunun geriye yürümeyeceği bağlamında dile getirmiştir ³⁹.

İlkenin, yasal bir metin olarak ilk ortaya çıkışının ise Avusturya’da Kral II. Joseph tarafından çıkarılan 1787 tarihli Ceza Kanunu’nda yer alan “Sadece mevcut kanunda suç olarak sayılanlar yasadışı eylemler olarak kabul edilecek ve işlem göreceklerdir.” hükmü ile olduğu kabul edilmektedir ⁴⁰. Kara Avrupası bakımından kanunilik ilkesinin dönüm noktasını Fransız İhtilali oluşturmaktadır. 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin 7. maddesinde yer alan “hiç kimse önceden yayınlanmış bir kanuna göre suç teşkil etmeyen bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” ifadesiyle kanunilik ilkesi pozitif hukuka girerek kendine sağlam bir yer edinmiştir ⁴¹. Bildiri’nin yarattığı atmosfer içerisinde, 1791 tarihli Fransız Anayasası’nın başlangıç hükümlerine alınan kanunilik ilkesine, 1810 yılında Fransız Ceza Kanunu’nda, 1813 tarihli Bavyera Ceza Kanunu’nda yer verilmiş ve oradan da Avrupa’da diğer ülkelere yayılmıştır ⁴².

Hakimlerin keyfi uygulamalarına ⁴³ aşırı bir tepki şeklinde ortaya çıkan kanunilik ilkesi, önceleri son derece katı bir şekilde uygulanmıştır. Öyle ki kanunun lafzına sıkı sıkıya sadakat gösterilmesi gerektiği gerekçesiyle, hakimler adeta bir memura dönüştürülmüştür ⁴⁴. Nitekim Dönmezer ve Erman, bu dönemin önde gelen isimlerinden Montesquieu’nun “Cumhuriyet rejimlerinde hakimlerin kanun metinlerine sadık kalmaları gerektiğini, bu rejimlerin esasında bir vatandaşın aleyhinde kanunun yorumlanarak uygulanamayacağını”; “hakimin ancak kanun sözlerini tekrarlayan bir ağızdan ibaret bulunması gerektiğini”, Beccaria’nın ise “hakimlerin kanunları yorumlayamayacaklarını, çünkü onların kanun koyucu olmadıklarını” belirttiklerine yer vermiştir ⁴⁵. Görüldüğü üzere geçmiş dönemde yapılan uygulamalara duyulan şiddetli tepkinin getirdiği nokta, kanunilik ilkesinin tamamlayıcısı olan kıyas yasağının yanında, yorumun da yasaklanması olmuştur.

Cezada kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanması, hakime takdir hakkı tanınmaksızın her suç için tek ve sabit bir cezanın öngörülmesi sonucunu doğurmuştur. Ancak bu uygulama, cezaya konu olan eylemin ve failin durumunu dikkate almadığı için, tüm hallerde aynı cezaların uygulanması nedeniyle adalet duygusunu zedeleyici olmuştur. Bu nedenle, cezanın kişiselleştirilmesine olanak tanımak amacıyla, çağdaş ceza hukukunda olduğu üzere, cezanın alt ve üst sınırlarının kanun tarafından belirlenmesi ve bu aralık içinde hakime bir takdir hakkı tanınması esası kabul edilmiştir ⁴⁶. Bu gerekçenin yanında, suçluluğun artışı, işleniş şekilleri, parlamentonun yavaş çalışması ve olağanüstü hallerin yasama organını kanunları uygulayan yürütme ve yargı lehine yetki vermeye zorlaması, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasından vazgeçilmesine yol açan diğer etkenlerdir ⁴⁷.

Anayasa ve kanunlara girmesinin ötesinde, hukukun genel prensiplerinden biri olarak evrensel bir kabul gören kanunilik ilkesi, uluslararası sözleşmelere de girmiştir. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (m.11/2) ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi (m. 7/2) bunlar arasındadır.

2.2. Kanunilik İlkesinin İçeriği

Her ne kadar en dar ve basit haliyle suç ve cezaların kanunla belirlenmesi olarak tanımlansa da, kanunilik ilkesinden ne anlaşılması gerektiği, bir başka deyişle kapsamının ne olduğu konusunda farklı görüşler bulunmaktadır. Önceki bölümde de değinildiği üzere “kıyas yasağı”, “kanunların geriye yürümemesi” ⁴⁸ gibi kavramlarla yorumlanması yanında, kanunilik ilkesine kanunun açık ve belirli olması, suç ve cezanın devletin hangi erki tarafından konulacağını belirlemesi gibi farklı anlamlar yükleyenler de bulunmaktadır ⁴⁹.

Sadece suç ve cezaların kanunla tanımlanması olarak anlaşılması halinde, kanunilik ilkesi, bireylere istenilen korumayı sağlamaya yetmemektedir. İlkenin bu şekilde dar anlaşılması, yargı ve yürütme karşısında bireye güvence sağlamakla birlikte, yasama tarafından gerçekleştirilecek keyfi uygulamalara engel olmayacaktır ⁵⁰. Aksi durumun kabulü halinde kanun koyucunun fiilin işlenmesinden sonra çıkarılacak bir kanunla, söz konusu fiili suç olarak tanımlaması ve böylece, failin geçmişte yapmış olduğu eylemi dolayısıyla cezalandırılmasının yolunu açması mümkündür. Bireysel özgürlüğe büyük bir tehdit oluşturabilecek bu durumu önleyecek en büyük güvence, kanunların geriye yürümeyeceğinin kabul edilmesidir. Buna göre, failin, fiili işlediği zaman yürürlükte bulunan kanun hükümlerine göre cezalandırılması gerekmektedir. Bu ilke uyarınca, kanunun önceden suç saymadığı bir fiili suç haline getiren hükümler uygulanmadığı gibi, fiile uygulanacak maddi kuralı değiştirmeyip sadece cezayı ağırlaştıran kanunlar da geçmişe yürütülmeyecektir. Ancak bu ilkenin de mutlak bir şekilde uygulanmadığı belirtilmelidir. Sonradan yürürlüğe giren kanunun sanığın lehine hükümler getirmesi halinde, kanun geçmişe yürüyecek ve kendisinden önce işlenen suçlara uygulanabilecektir.

Geriye yürümeme kuralının, suçun unsurları veya cezanın sonuçlarındaki değişikliklerle, suç veya cezaya etki eden hallere de uygulanması gerektiği, örneğin ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerdeki bir değişikliğin failin zararına sonuçlar doğurması halinde, geçmişe yürürlü olarak uygulanmasının kanunilik ilkesine ters düşeceği belirtilmektedir ⁵¹. Ayrıca, bu ilkenin, maddi anlamda kanun olarak kabul edilen ve kanundan alınan yetkiye dayanarak suç hükümleri koyan tüzük, yönetmelik, kararname ve yönetmelik gibi düzenlemeler bakımından da geçerli olduğu ve bu tür düzenlemelerin, failin durumunu kötüleştiren hükümler içerdikleri hallerde geçmişe uygulanmayacakları ileri sürülmektedir ⁵².

Kanunilik ilkesini tamamlayıcı bir diğer önemli ilke, kıyas yasağıdır ⁵³. Kıyas yasağı, kişilerin özgürlüklerinden mahrum edilmesine ilişkin sonuçlara yol açması nedeniyle, ceza hukukunun diğer hukuk dallarından ayrılan yönünün önemli görünümlerinden biridir. Zira medeni hukukta, hakime kanun koyucu gibi hareket ederek kural koyma yetkisi tanınmış iken, ceza hakiminin bu anlamda kısıtlanması gerektiği kabul edilmiştir. Önceki bölümdeki tartışmalar çerçevesinde kıyası, kanunda açık bir şekilde suç olarak tanımlanmayan bir fiilin, kendisine bazı yönlerden benzer olan bir başka fiile ilişkin hüküm kapsamında değerlendirilmesi olarak tanımlamak mümkündür. Böylece kıyas yoluyla kanunda açıkça tanımlanmamış olan bir fiil için kural yaratılmaktadır. Kıyasa başvurulması, esasen kanunda suç olmayan bir fiilin, haksızlık içerdiği için cezalandırılması gerektiği anlayışına dayanmaktadır.

Kanunilik ilkesine yüklenen bir başka anlam ise suç ve cezaların ancak yasama organı tarafından çıkarılan kanunlarla belirlenebileceğidir. Konunun bu yönü hem ceza hukukunun kaynakları hem de yasama yetkisinin devredilmezliği ilkeleri ile yakından ilişkilidir. Yürütme organına güvensizliğin bir ifadesi olarak, suç ve cezaların ancak yasama organı tarafından konulması gerektiği savunulmuştur. İlkenin bu yönü bakımından, kanunun şekli anlamda anlaşılması gerektiği, maddi anlamda kanun olarak kabul edilen tüzük, yönetmelik gibi idarenin genel düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza konulamayacağı kabul edilmektedir. Ancak, zamanın gerekleri icabı, kanunilik ilkesinin bu yönüyle de artık eskisi gibi katı bir şekilde yorumlanmadığı, aşağıda detaylı olarak görüleceği üzere, idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza konulabileceğinin kabul edildiği görülmektedir.

Her ne kadar ilk ortaya çıkışı itibarıyla, hakimlerin sonsuz takdir yetkilerine ve bu yetkinin neden olduğu şiddete bir tepki olsa da, kanunilik ilkesi, zaman içinde devletin tüm erklerinden gelebilecek keyfi zorlamalar karşısında, bireysel özgürlüğün güvencesi halini almış ve evrensel bir düzeyde kabul görmüştür. Ancak kanunilik ilkesi denilince, ne tek bir şeyin anlaşıldığını ne de her zaman aynı şekilde uygulandığını söylemek mümkün değildir. Farklı yorumlarıyla hukuk devleti olmanın olmazsa olmaz koşulu olarak görülen kanunilik ilkesinin içerik ve sonuçlarına ilişkin olarak İçel ve Donay tarafından yapılan şu sıralama, buraya kadar anlatılanları özetlemektedir ⁵⁴:

1. a) Suç teşkil eden eylemleri ve cezalarını ancak yasama organı kanunlarla saptayabilir.
2. b) Suçları saptayan kanun hükümlerinin tanımları belirli olmalı, yani açık ve seçik nitelik göstermelidir (nullum crimen sine lege certa); Farklı anlamlara gelen kaypak ve çok kapsamlı terimler kullanılmamalıdır.
3. c) Hakimin örnekseme (kıyas) yolu ile suç yaratılmasına izin verilmemelidir (nullum crimen sine lege stricta).
4. d) Kanunun açıkça izin verdiği ve cezasını da gösterdiği durumlar dışında yürütme organının suç yaratma yetkisi olmamalıdır.
5. e) Ceza kanunları failin zararına olarak geçmişteki olaylara uygulanmamalıdır (nullum crimen sine lege praevia).
6. f) Gelenek ve göreneklere (örf ve adet) dayanarak bir eylem cezalandırılmamalıdır (nullum crimen sine lege scriptia)

2.3. Türk Hukukunda Kanunilik İlkesi

Cumhuriyet öncesi dönemde Türk hukukunda kanunilik ilkesinin varlığı konusunda çeşitli görüşler öne sürülmekte, açık olmamakla birlikte Tanzimat Fermanı’nın ilkenin söz edildiği ilk metin olduğu ve 1876 Anayasası’nda da ilkenin benimsenmiş olduğu kabul edilmektedir ⁵⁵. Cumhuriyet döneminde ise 1924 Anayasası’nın doğrudan olmasa bile dolaylı olarak kanunilik ilkesini içerdiği, 68 inci maddesinde yer alan “hukuku tabiiyetinden olan hürriyetin herkes için hududu, başkalarının hududu hürriyetidir. Bu hudut ancak kanun marifetiyle tesbit ve tayin edilir.” hükmü dolayısıyla kabul edilmektedir.

Türk hukukunda kanunilik ilkesi, ilk defa açık bir Anayasa hükmü olarak, tamamlayıcı diğer ilkelerle birlikte, 1961 Anayasası’nın 33 üncü maddesinde yer almış ve bazı değişikliklerle bu hüküm 1982 Anayasası’nda da muhafaza edilmiştir. İlkenin yer aldığı, 1982 Anayasası’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38 inci maddesi şöyledir:

Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.

Anayasa’nın madde gerekçesinde ise ilkeden ne anlaşılması gerektiği ve ne şekilde değerlendirileceği konusuna açıklık getirilmiştir ⁵⁶:

Birinci fıkra herkesçe bilinen “kanunsuz suç olmaz” ilkesini koymuştur…Bu hükme göre suç ve cezalar ve güvenlik tedbirleri ancak yasama tasarruflarıyla konulabilecektir. Keza, gene bu kural uyarınca, kanunun suç olarak öngörmediği ve ceza koymadığı bir fiil sebebiyle de kimse cezalandırılamayacaktır. Bu hüküm kanun koyucunun “açık suç hükmü” koymasına yani “fiili” bildirmeden suç konusunu gösterip bunun müeyyidesini belirtmesine engel değildir. Mesela Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkında Kanun’un yaptığı gibi bu gibi hallerde ne yasama yetkisi devredilmiş ne de “kanunsuz suç olmaz” ilkesi ihlal edilmiştir.

Ceza kanunlarımıza baktığımızda ise, ilk defa 1926 tarihli Ceza Kanunu’nda rastlanan kanunilik ilkesine ⁵⁷, 765 sayılı Eski Ceza Kanunu’nda ve 5237 sayılı yeni Ceza Kanunu’nun 2 nci maddesinde de yer verildiğini görüyoruz:

(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz

Böylece kanunilik ilkesi hem Anayasa hem de kanun düzeyinde sadece suç ve cezalar bakımından değil, güvenlik tedbirleri bakımından da kabul edilmiş ⁵⁸, kıyas yasağı getirilmiş ve belirlilik ilkesine yer verilmiştir. Yasama yetkisinin devredilmezliği ile de ilişkilendirilen kanunilik ilkesinin güvence fonksiyonu, ceza kanununun söz konusu maddesinin gerekçesinde de açık bir şekilde vurgulanmıştır:

Kanunun amacına ilişkin maddesinde ifade edilen kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için, hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin kanunda açık bir şekilde belirlenmesi gerekir. Aynı şekilde, suç işlenmesi dolayısıyla verilecek ceza ve tedbirlerle, cezaya mahkûmiyetin hukukî sonuçları ve bu yaptırımların süre ve miktarlarının da kanunla düzenlenmesi zorunludur.

Anayasamızda da ifade edilen ve evrensel nitelikteki “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisi sahiptir. Yine Anayasamıza göre yasama görevi, devredilmesi mümkün olmayan bir yetkidir. Bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların, ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesi, kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal garantilerden birini oluşturmaktadır.

Suç olarak tanımlanan ve ceza hukukunun alanına giren hukuka aykırılıklar bakımından benimsenen bu katı yaklaşımın, yukarıda ayrıntılı olarak tartışılan ve suç olmaktan çıkarılarak idari yaptırıma bağlanan kabahatler bakımından aynı şekilde muhafaza edilmediği görülmektedir. Kabahatler Kanunu’nun 4 üncü maddesinde kanunilik ilkesi;

(1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.

(2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir.

şeklinde ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere Ceza Kanunu’nda idarenin suç ve ceza koyamayacağı kabul edilmesine karşın, kabahat oluşturacak fiillerin belirlenmesi konusunda belirli koşullara uyulmak kaydıyla idareye bir yetki tanınmaktadır. Nitekim bu durum söz konusu maddenin gerekçesinde “Madde metninde, suçta kanunilik ilkesine nazaran, kabahatler açısından daha esnek bir sistem kabul edilmiştir. Buna karşılık, ikinci fıkrada, idari yaptırımlar açısından, cezada kanunilik ilkesine paralel bir hükme yer verilmiştir.” denilmek suretiyle açıkça ifade edilmiştir ⁵⁹.

3. İDARENİN SUÇ ve CEZA KOYMASI ve KANUNİLİK İLKESİ

Ne şekilde adlandırılırsa adlandırılsın, idari ceza hukuku ve idari yaptırımlardan bahsedildiğinde, en çok tartışılan hususların başında kanunilik ilkesinin ne şekilde uygulanacağı gelmektedir. Konu, özellikle ilkenin suç ve cezaların kanunla konulması gerektiği yönüyle, idarenin suç ve ceza koyup koyamayacağı açısından önem taşımaktadır ⁶⁰. İdarenin giderek daha fazla alanda yaptırım uygulama yetkisine sahip olması, suç olmaktan çıkarılan hukuka aykırılık hallerinin artması ve suç ile kabahat arasındaki sınırların kesin olmaması gibi nedenlerle, bu yeni alanda, kavramlarda yaşanan karmaşa, kanunilik ilkesinin ne şekilde uygulanacağına dair farklı görüşlerin ortaya çıkmasına yol açmaktadır.

3.1. Öğretide İdarenin Suç ve Ceza Koymasına Yaklaşım

Öncelikle idareye suç koymak ve yaptırım uygulamak hususunda yetki verilmesinin, giderek genişleyen faaliyetlerini yürütebilmek üzere, bir anlamda zorunluluk nedeniyle kabul edildiğini hatırlayalım. Dönmezer ve Erman, idari işlemler yoluyla suç konulabilmesinin dört temel gerekçeye dayandırıldığını belirtmektedir ⁶¹:

1. a) Yürütme gücüne kanunların uygulanması maksadiyle düzenleme yetkisi tanınınca, bu yetki sonucu meydana getirilecek metinleri ceza müeyyideleri ile karşılamak ve bu bakımdan da kanunun yetki verebilmesini kabul etmek zorunludur; aksi takdirde yürütme gücü kendisine verilen görevi yerine getiremez.
2. b) Bir çeşit ve sürekli nitelik gösteren sosyal ilişkiler dışında, bir çok münasebet şekilleri, mahalli özellikler ve yine bunların bazıları durum, şart ve zamana göre değişiklikler gösterir. Bu konuların bazılarının düzenlenmesini idari organlara bırakmak gerekir.
3. c) Kanunların sosyal gerçekler yönünden mahalli özellikleri karşılayacak surette esnek olmaları her zaman mümkün değildir; aslında kanunlar bir çeşit ve genel olmak gerekir, bu yönden de, idari organlara söz konusu yetkiyi tanımak suretiyle, mahalli özelliklere yer verilmesi şarttır.
4. d) “…Bazen o derece değişebilen ihtiyaçlar bulunabilir ki, kanun koyucunun bu değişiklikleri takip etmesi ve gah bir fiili suç sayıp kanuna koyması, gah durum değiştiği için suç olmaktan çıkarıp kanunu ilga etmesi imkansız bir durum arzedebilir; Parlamentoların kanun yapma tekniği pek ağır işlediği için bu gibi hallerde de yürütme organına bazı fiilleri suç olarak tarif etme yetkisi verilmek mecburiyetinde kalınmaktadır.”

İdarenin giderek artan fonksiyonlarını yerine getirebilmesi için uygun yaptırım araçlarıyla donatılmış olması zorunluluğu genel kabul gören bir olgu olmakla birlikte, suç ve cezaların da idare tarafından konulup konulmayacağı hususunda bir görüş birliğine varılmış değildir. Bir kısım yazarlar yürütme organının kanunun verdiği yetkiye dayanarak düzenleyici tasarruflarla suç yaratabileceğini savunmaktadır. Bu yazarlardan Dönmezer ve Erman, kanunilik ilkesinin yürütme organının işlemleri ile ne şekilde bağdaşabileceğinin çerçevesini şu şekilde çizmektedir ⁶²:

“…yürütme gücünün düzenleyici işlemleri ile suç yaratılması, bunu kabul eden ülkelerde bile sıkı bir takım şartlar altında kanunun sınır ve kapsamını tayin edip sınırlamak suretiyle yürütme gücüne vermiş bulunduğu bir yetkiye dayanmakta ve bir takım zorunluluk ve gereklerden doğmaktadır. Yetkinin böylece kanuna ve kanun koyucunun iradesine dayanması dolayısıyla söz konusu hallerde kanunilik prensibinden ayrılınmış sayılınamaz; çünkü kanunilik prensibi Ceza hukukunda tek kaynağın kanun koyucunun iradesi olduğunu belirler. Böylece kanun koyucu irade ettiğinde, sıkı bir takım şartlara uyularak, yürütmenin düzenleyici işlemleri ile suç yaratılması, prensibe esas itibariyle aykırı olmaz. Kaldı ki, söz konusu düzenleyici işlemlerin yürürlüğe girebilmeleri için, önceden neşir ve ilan edilmeleri gerektiğinden, kanunilik prensibinin sosyal ve filozofik esasının bertaraf edilmiş olmadığı ileri sürülebilir.”

Dönmezer ve Erman’ın yaklaşımının özünü, kanun tarafından bir yetkinin verilmesi halinde, idarenin suç yaratabileceği oluşturmaktadır. Benzer görüşte olan bir başka yazar Tan, bu durumu “hukuki dayanak” olarak adlandırmaktadır ve idari yaptırımlar söz konusu olduğunda, kanunilik ilkesinin, ceza hukukundaki gibi katı bir şekilde uygulanamayacağını savunmaktadır ⁶³:

Aşağıda açıklanacağı gibi, ceza hukukunda olduğu gibi ‘suç ve cezaların yasallığı ilkesi’ni idari yaptırımlar konusunda tam olarak uygulamak zor olduğundan ‘hukuki dayanak’ demeyi yeğledik. Bununla beraber, idari yaptırımlarda da yasal dayanak bulunması gerektiğini belirten yargı kararları vardır.

Ancak, yasallık ilkesinin idari yaptırımlar konusunda, ceza hukukunda olduğu gibi, katı biçimde uygulanmadığı veya uygulanamayacağı da bir gerçektir. Bir başka deyişle, bu ilkenin idari yaptırımlar konusunda yumuşatılarak uygulandığı söylenebilir. Balta’ya göre ‘genel cezadan farklı olarak idari cezaların hepsi de bir kanuna dayanmak gerekmez. Bunların hukuksal dayanakları konusuna göre değişir; bunlar arasında kanuna dayanması gerekenler bulunduğu gibi düzenleyici işlemlerin yeterli olduğu haller de vardır. Halbuki genel cezalarda kanunsallık –yani bir kanuna dayanma- esastır’. Bunun nedeni olarak da, idarenin yaptırım uyguladığı kişilerin, kamu görevlisi statüsünde bulunma, sözleşmenin tarafı olma, idareden izin alarak bir faaliyette bulunma veya kamu hizmetinden yararlanan gibi idare ile özel bir ilişki içinde bulunması gösterilmektedir.

Bu gruba dahil olan yazarlardan Soyarslan, idarenin, gerek belirli bir olayın idari suç olarak nitelendirilmesinde gerekse fiile uygulanacak cezanın takdir ve tespit edilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olması dolayısıyla, idari yaptırımlar bakımından kanunilik ilkesinin gerekli olmakla birlikte, adli cezalarda olduğu ölçüde katı olmadığını belirtmektedir ⁶⁴. Günday ise genel cezaların suç ve cezaların kanuniliği ilkesi uyarınca mutlaka kanunla konulduklarını belirttikten sonra, “Oysa idari cezalar, korudukları idari düzenin kanun konusu olması halinde kanunla konulurlar. Bunun dışında, idari cezaların düzenleyici işlemler (örneğin yönetmelikler) ile konması da mümkündür.” demek suretiyle yönetmelikle ceza konulabileceğini kabul etmektedir ⁶⁵.

Kabahatler Kanunu’nda benimsenen daha esnek kanunilik ilkesi nedeniyle, Yurtcan da idarenin genel düzenleyici işlemleri ile kabahat koymasının mümkün olduğu görüşündedir. Yazar, Kabahatler Kanunu’nun kanunilik maddesini şu şekilde yorumlamaktadır:

Maddenin 2. fıkrası, kabahatlerin yasallığı ilkesine açıklık getirmektedir ve bir ilke koymaktadır: Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir. Bu husus idare için kesin bağlayıcılık taşır. Yukarıda açıklamaya çalıştığım gibi, idare genel düzenleyici işlemlerle kabahatleri düzenleyebilir. Ancak bu yetki, toplum düzenini, genel ahlakı, genel sağlığı, çevreyi ve ekonomik düzeni korumak amacıyla sınırlıdır. Başka bir anlatımla, idare yönetmelik ya da tüzükle kabahat koyma yetkisini kullanabilecektir. Fakat yaptırım türü, süre ve miktarın mutlaka bir yasada yer alması kaçınılmazdır. Bu kapsam ve içerikte bir düzenlemenin yasada yer almadığı bir durumda, idare genel düzenleyici işlemle kabahat koyamaz; bu hukuka aykırı olur ⁶⁶.

Kabahatler Kanunu’nun benimsediği sistem çerçevesinde, idarenin genel düzenleyici işlemleri ile kabahat koyabilme yetkisini kabul eden Yurtcan’ın, düzenleyici işlemler olarak yalnızca Anayasa’da yer alan tüzük ve yönetmeliği saymasının, kısıtlayıcı, bilinçli bir tercih olup olmadığı ise anlaşılamamaktadır ⁶⁷. Buna karşılık, yine bu gruba dahil olan yazarlardan Yalçın’ın, tüzük ve yönetmelik yanında diğer düzenleyici işlemlerle de kabahat yaratılmasının mümkün olduğunu kabul ettiği görülmektedir: “Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi, TCK 2/2 maddesindeki ‘idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz’ düzenlemesinden farklı olarak, kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle doldurulabilecektir. Bir başka ifadeyle, idare çerçeveyi, KHK, tüzük, yönetmelik, sirküler, tebliğ gibi, kanunun amacına, koruduğu değere uygun olarak, mevcut koşulları dikkate alarak, kural koyup, aynı şekilde değiştirebilecektir.” ⁶⁸

İdarenin suç ve ceza koymasına karşı çıkanlar, idarenin sahip olduğu kendine has özelliklerin kanunilik ilkesinin bireye sağladığı güvenceyi bertaraf ettiğini, düzene aykırılık teşkil eden eylemlerin nitelendirilmesinde ve uygulanacak yaptırımın seçiminde farklı alternatifler arasında idarenin geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu, idarenin hakimler gibi içeriği önceden yasalarca saptanmış kurallarla bağlı olmadığını gerekçe göstermektedirler ⁶⁹.

Suç ve cezaların ancak kanunla konulabileceğini savunanlardan İçel ve Donay, yasama organının yavaş işlemesinin kabul edilebilir bir gerekçe olmadığını, Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşünün kabulü halinde, yasama organının yerine yürütmenin kanun koyucu gibi ikame edilmesi ve yürütmenin tüm konuları düzenlemeye yetkili kılınmasının yolunun açılacağını, “teknik anlamda suç yaratan yasa hükümleri dışındaki tasarrufların Anayasa’ya aykırı” olduğunu savunmaktadır. Ancak yazarlar, “ ‘teknik anlamda suç tabirini’ bilhassa kullanmış bulunuyoruz. Gerçekten bütün hukuka aykırı fiiller suç teşkil etmemektedir. Bu nedenle bir idari tasarrufla ‘idari bir suç’ yaratılması mümkündür. İdari ihlaller, gerçek anlamda kamusal nitelikte suç olmadıklarından bunların düzenleyici tasarruflarda yer alması mümkündür.” demek suretiyle “teknik anlamda suç” ile “idari suç” arasında bir ayrım yapmaktadırlar ⁷⁰. Bu görüş çerçevesinde, suç olmaktan çıkarıldıkları için artık ceza kanunu kapsamında değerlendirilme olanağı kalmayan, dolayısıyla “teknik anlamda suç” olmayan kabahatlerin de idarenin düzenleyici işlemlerine konu olabileceğini kabul etmek mümkündür.

Bazı yazarlar ise konuyu “açık norm” ya da “beyaz hüküm” açısından ele almaktadırlar. “Müeyyidesi olan, ancak hükmü ileride idarenin düzenleyici bir işlemi ile doldurulacak norm” ⁷¹ şeklinde tanımlanan açık ceza normları ile idarenin suç yaratıp yaratamayacağı tartışılmaktadır. Özgenç bu tür hükümler yoluyla suçta kanunilik ilkesinin dolanıldığını ve bu nedenle bu düzenlemelerin Anayasa’nın 38 inci maddesine aykırılık teşkil ettiğini savunmaktadır ⁷². Hafızoğulları ise açık ceza normunun varlığı halinde, normun içeriğinin idarenin genel düzenleyici işlemleri ile doldurulabileceğini belirterek, idarenin suç koyabileceğini kabul etmektedir ⁷³.

3.2. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay Kararlarında Kanunilik İlkesi ve İdarenin Suç ve Ceza Koyması

Anayasa Mahkemesi’nin, kanunilik ilkesinin hemen hemen aynı şekilde yer aldığı 1962 Anayasası’ndan bu yana, idareye yetki veren kanunlar bakımından istikrarlı bir tutum izlediği görülmektedir. Başta Bakanlar Kurulu olmak üzere, idareye suç yaratma konusunda yetki veren 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 526 ncı maddesi, 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetinin Korunması Kanunu, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine İlişkin Kanun, kanunilik ilkesinin sıkça tartışıldığı başlıca kanunlardır. Nitekim konuya ilişkin ilk tartışma 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine İlişkin Kanun dolayısıyla olmuş ve Yüksek Mahkeme daha sonra birçok kararında kullanacağı bir değerlendirme yapmıştır: Yasama organı kanun yaparken bütün ihtimalleri gözönünde bulundurarak teferruata ait hükümleri de tesbit etmek yetkisini haiz ise de; zamanın gereklerine göre sık sık değişik tedbirler alınmasına veya alınan tedbirlerin kaldırılmasına ve yerine göre tekrar konmasına lüzum görülen hallerde yasama organının yapısı bakımından ağır işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında gerekli tedbirleri almasının güçlüğü karşısında kanun koyucunun esaslı hükümleri tesbit ettikten sonra ihtisas ve idare tekniğine taallûk eden hususların düzenlenmesi için Hükümete yetki vermesi yasama yetkisini kullanmaktan başka bir şey değildir. Şu hale göre bu durumu yasama yetkisinin yürütme organına bırakıldığı anlamına almak doğru olamaz ^74.

Anayasa Mahkemesi bu kararda ayrıca, kanun ile yetkilendirilen Bakanlar Kurulu’nun düzenlemesinin, Dönmezer ve Erman’ın da işaret ettiği üzere, kişilerin önceden bilgilendirilmesi amacıyla yayımlanmış olması koşulunu da vurgulamıştır: Müsaadesiz sokulduğu takdirde cezasının ne olacağı kanunda açıkça gösterilmiştir. Maddenin ceza yönünden uygulanması için Bakanlar Kurulunca belirtilecek emniyet bölgeleri ile tesbit olunacak madde ve eşyanın önceden kişilere duyurulmak üzere yayınlanması şarttır. Nitekim 4/10347 sayılı kararla birinci ve ikinci emniyet bölgeleri ve bu bölgelere girecek madde ve eşyanın neler olduğu 29/5/1958 gün ve (9918) sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin, yine 1918 sayılı Kanun’a ilişkin bir başka kararında, yürütme organı tarafından alınan kararın yayımlanmış olmasını bireylere güvence sağlamak bakımından önemli ve gerekli bir koşul olarak gördüğü anlaşılmaktadır: Bu maddenin kişilere uygulanabilmesi için; emniyet bölgesinin ve bu bölgede beyana bağlı mallarla beyan şartlarının idare makamlarınca daha önce alınacak kararlarla belli edilmesi ve kararların kişilere duyurulması gerekecektir. Kararlar ve tebliğler, Resmi Gazete ile yayınlanmakta ve ayrıca mahallerinde ilan edilmekte olduğuna göre, kişi kanunla yükletilen zorunluluğun ne olduğunu uyulmadığı takdirde ne ceza verileceğini önceden bilmekte ve böylece de kişi güvenliği sağlanmış olmaktadır. Bu sebeplerle sözü edilen hükmün suçta kanunilik prensibini bozduğu itirazı yersiz görülmüştür ⁷⁵.

Kanunilik ilkesinin en çok tartışıldığı hususlardan biri, eski TCK’nın 526 ncı maddesidir. Açık ceza normunun tipik bir örneği olarak kabul edilen bu madde ile yetkili makamlarca alınan emirlere uymama halinde, ceza verilmesine olanak sağlayan genel bir yetki kuralı getirilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu maddeye ilişkin olarak, yukarıda yaptığı değerlendirmeyi de tekrar etmek suretiyle; “…526. maddenin birinci fıkrasında suçun ne gibi eylemleri kapsadığı açıkça belirtildiğine ve cezası da önceden saptandığına göre itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 33. maddesi ile Türk Ceza Kanununun 1. maddesindeki “kanunsuz suç ve ceza olamaz.” ilkesine de uymayan bir yönü yoktur.” diyerek Anayasa’ya aykırılık iddiasını reddetmiştir ⁷⁶.

Yüksek Mahkemenin benimsemiş olduğu bu yaklaşımın, 1982 Anayasası döneminde de devam ettiği gözlenmektedir. Nitekim 1117 sayılı Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanununun anayasaya aykırılığı iddiası ile açılan iptal davasında, 18 yaşından küçüklerin maneviyatı üzerinde muzır tesir yapacağı anlaşılan mevkute ve mevkute tanımına girmeyen diğer basılmış eserlerin, yürütme organı tarafından oluşturulan bir Kurul tararından belirlenmesini; “Yukarıda (a) fıkrasında yapılan değerlendirmede de işaret edildiği gibi “…basılmış eserlerin küçükler için muzır olup olmadığı hususunda…” Kurul’un yapacağı incelemede 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’ndaki genel amaç ve ilkeleri açıklayan yeterli düzeyde ayrıntılı ve açık öğeleri içeren maddeleri gözönünde bulundurma zorunluluğu vardır. Bu maddelere aykırılık, yayım suçu doğurmaktadır. Suçu oluşturan eylemin nitelikleri açıklanmıştır. Bu durumda suç ve cezanın yasallık ilkesinin ihlal edildiği savı yerinde görülmemiştir.” gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı bulmamıştır ⁷⁷.

Anayasa Mahkemesi’nin dikkat çekici bir kararı ise 213 sayılı Vergi Usul Yasası’nın 3239 sayılı Yasa’nın 21. maddesiyle değişik, “Mükerrer 257. maddesi”nin birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırılığına ilişkin yapılan itirazda görülmektedir. Yüksek Mahkeme, artık istikrar kazanmış olan görüşünün yanında, vergi idarelerince verilen para cezalarının “teknik anlamda ceza olmadığı” değerlendirmesiyle, idari yaptırımlar bakımından farklı bir bakış açısı içeren bir gerekçeyle, kanunilik ilkesine aykırı görmemiştir ⁷⁸:

Yasama organının, ilkeleri belirttikten sonra, uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin hususların düzenlenmesi işi ile yürütme organını görevlendirmesi de yasama yetkisini kullanmaktan başka bir şey değildir. Anayasa’nın 107. ve 113. maddelerinde, yürütme organının gösterilen esaslara uygun olmak koşuluyla, tüzükler ve yönetmelikler çıkararak düzenleyici hukuksal tasarruflarda bulunabileceği kabul edilmiştir. Ancak, yürütme organının bunun dışında, yasanın buyruğuna uyarak genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması da idare hukuku esaslarına uygundur. Bunun aksini kabul etmek, yürütmenin çalışmalarını çok dar ve işlemesi güç bir çerçeve içerisine sokmak gibi bir sonuç doğurur ki, bunun da Anayasa’nın amacına ve ruhuna uygun düşmeyeceği, idare işlevlerinin isterleriyle bağdaşmayacağı açıktır.

Bu durumda incelenen kural, vergi kayıp ve kaçağını önlemek amacıyla Maliye ve Gümrük Bakanlığı’na yetki vermekle yasasız suç oluşturma olanağı vermediğinden Anayasa’nın 38. maddesine de aykırı değildir. Ayrıca, vergi idarelerince verilen para cezalarının teknik anlamda ceza niteliğinde olmadığı, idari birer yaptırım niteliğinde olduğu hususundaki düşünceler de gözetildiğinde belge düzenine ilişkin idari düzenlemelere aykırı davranış suç değil, birer disiplin suçu, hattâ bir tür mali kolluk önlemi olarak değerlendirilebilir. Bu durumda kanunsuz suçtan sözedilemez.

Anayasa Mahkemesi yine 1918 sayılı Kanun’un 25. maddesinin 5.6.1985 günlü, 3217 sayılı Kanunla değişik ikinci fıkrasında yer alan “…İthalat ve ihracat rejimi kararlarıyla yasaklanmış olması” ibaresinin Anayasa aykırılığı iddiasıyla açılan davada, cezanın kanuniliği ile suçun kanuniliği arasında bir ayrım yapmıştır. Cezanın türü ve miktarının yasada açıkça belirlenmiş olması nedeniyle kanunilik ilkesine aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılırken, malın ithal veya ihracının Bakanlar Kurulu kararıyla belirlendiği ve dolayısıyla suçun kanunla saptanmadığı gerekçesiyle suçun yasallığı ilkesine aykırılık iddiasını kabul etmiştir ⁷⁹:

Dayanağını Anayasa’nın 38. maddesinin oluşturduğu ve Türk Ceza Yasası’nın 1. maddesinde yer alan, “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin esası, yasa tarafından, suçun, yani ne gibi eylemlerin yasaklandığının hiçbir şüpheye ver verilmeyecek biçimde belirtilmesinden ve buna göre cezanın yasayla belirlenmesinden ibarettir. Kişinin, yasak eylemleri ve bunların cezalarını önceden bilmesi gerekir. Bu durum, kişinin temel hak ve özgürlüklerinin güvencesidir. Bu nedenle de Anayasa’nın kişinin temel hak ve ödevlerine ilişkin bulunan ikinci bölümünde bu güvenceye yer verilmiştir.

Cezanın yasallığı ilkesi, bir suça uygulanacak yaptırım türlerinin, ölçülerinin, hangi sınırlar içinde uygulanacağının, nelerin ne ölçüde hafifletici veya ağırlaştırıcı neden olacağının yasakoyucu tarafından kurala bağlanmasını zorunlu kılmaktadır.

1918 sayılı Yasa’nın 25. maddesinin değişik ikinci fıkrasında bu fıkraya göre verilecek cezaların türü ve miktarı açıkça belirlenmiştir. Bu nedenle fıkranın “cezanın yasallığı” yönünden Anayasa’nın 38. maddesine aykırılığı savı yerinde değildir.

Bakanlar Kurulu’nca bir malın ithal veya ihracının yasaklanması ile eylem suç oluşturmaktadır. Böylece itiraz konusu kuralda suç saptanamamakta, suç olma niteliği Bakanlar Kurulu kararına bırakılmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 38. maddesinde öngörülen “suçun yasallığı” ilkesine aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi, 4487 sayılı Kanun’un 26. maddesiyle 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanun’a Eklenen 47/A maddesinin Birinci, İkinci ve Beşinci Fıkralarına ilişkin yapılan itirazı;

Dava konusu kurallarda, idari para cezalarının konusu, sebebi, sınırları, maksadı ve uyulmaması halinde Kurul’ca uygulanacak yaptırımın aşağı ve yukarı sınırları, idari para cezası uygulanmasındaki süre ve usul, paranın ödeneceği yer ve öngörülen süre içinde ödenmemesi halinde takip ve tahsilinde izlenecek yol açık olarak gösterilmiş, bu idari kararlara karşı yargı yoluna başvurulmasını engelleyen bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Ayrıca birinci fıkrada belirtilen Kurul’ca alınan genel ve özel nitelikteki kararların alınması, Sermaye Piyasası Kanunu ve diğer kanunlara dayanarak alınmış olacağından, yasallık ilkesine aykırılıktan sözedilemez. ifadeleriyle kanunilik ilkesine aykırı bulmamıştır ⁸⁰.

Anayasa Mahkemesi yeni bir kararında ⁸¹ ise “Maddenin birinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan ve iptali istenen “… ve bu Kanunun uygulanmasına ilişkin düzenleyici işlemlere …” ibaresi ile, idareye, suç ve ceza oluşturma yetkisi verilmemiştir. İdareye düzenlemesi için bırakılan husus, Yasa’da sayılan uyarma, para ve belge iptali cezalarının uygulanmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.” gerekçesiyle kanunilik ilkesine aykırılığın olmadığına karar vermiştir. Bir başka kararda ⁸² ise cezanın kanunda öngörülmeyip, yönetmelik ile belirlenen cezanın kabul edilmesini kanunilik ilkesine aykırı bulmuştur: 4733 sayılı Yasa’nın 8. maddesinin ikinci fıkrasında, satış belgesi almadan satış yapanlar için öngörülen “ruhsat harcının on katı tutarında ağır para cezası ile cezalandırılır” hükmü uyarınca, ceza miktarının saptanmasında ölçü olarak alınan ruhsat harcının, Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerin Toptan ve Perakende Satışı ile Satış Belgelerine İlişkin Yönetmelik’e göre belirlenmesi, Anayasa’nın 38. maddesindeki cezanın yasallığı ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Anayasa Mahkemesi’ne benzer şekilde Danıştay da idarenin yaptırım uygulama yetkisinin yasada açıkça yer alması koşulunu aramakta, yasada açıkça belirtilmemiş olması halinde, idarenin kıyas yoluyla yaptırım uygulayamayacağını belirtmektedir. Danıştay 1. Dairesi yerel yönetim birliklerinin ceza yönetmeliği çıkarma yetkisinin bulunup bulunmadığına ilişkin istişari görüşünde;

Bu hükümlerin incelenmesinden, belediyeler ve ile il özel idareleri organlarına, yasalarda belli edilmiş eylemleri yapanlara, gösterilen miktarlarda ceza verme yetkisinin verildiği görülmektedir. Buna karşılık, yerel yönetimlerin kurdukları birliklerin hangi eylemlere ne kadar ceza verebileceklerini gösteren bir ceza uygulaması yapmalarını öngören herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Anayasa`nın 38 inci maddesinin üçüncü fıkrasında ifadesini bulan “kanunsuz suç veya ceza olmaz” ilkesinin bir gereği olarak, yasaların açıkça düzenleme yapmadığı bir konuda, başka ceza hükümlerinin kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenle yerel yönetim birliklerinin ceza yönetmeliği çıkarmak ve buna aykırı davrananlara herhangi bir ceza uygulaması yapmak yetkisinin bulunmadığı

sonucuna ulaşmıştır. Karardan, Tan’ın ifade ettiği “hukuki dayanak” görüşü doğrultusunda, kanunda dayanağının olması halinde, idarenin fiile ve cezaya ilişkin düzenlemeleri yapabileceği ve bunun kanunilik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır. Danıştay, bir başka kararında ise bu kez bir genelgeye aykırılık nedeniyle para cezası verilmesini, Genelge’nin yasa ve yönetmeliğin uygulanması amacıyla çıkarılmış olduğu için yasal dayanağının bulunmadığı ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle hukuka uygun bulmuştur ⁸³. Buna karşılık Danıştay yakın tarihli bir başka kararında ⁸⁴ ise Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumu’nun uygulamış olduğu idari yaptırımın kanuni dayanağının olmadığından bahisle, kararı iptal etmiştir:

Suç ve cezalar, Anayasa’ya uygun olarak yasayla konulabileceğinden, bir hukuk devletinde, cezai niteliği haiz olan idari yaptırımın da dayanağının yasayla düzenlenmesi gerekli bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan Yasa hükümleri uyarınca Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkiler Piyasası Düzenleme Kurumu’na, Yasa’nın gösterdiği çerçevede tütün ve tütün mamulleri piyasası ile ilgili düzenlemeler yapma yetkisi verilmesine, Kanun’da adli kovuşturmalarla ilgili olarak suç ve cezalar belirlenmesine karşın, Kurum’a idari yaptırım uygulama konusunda bir yetki verilmediği görülmekte olup, idarenin yasal belirleme ve dayanak olmadan herhangi bir davranışın yaptırım gerektirdiğini takdir edip kendi düzenleme yetkisi çerçevesinde bu konuda kural koyması hukuk devleti ilkesine uygun düşmeyeceğinden, Yönetmeliğin 15. maddesinin 6. fıkrasının son cümlesi uyarınca satış belgesinin askıya alınması veya iptal edilmesi yolundaki idari yaptırım uygulanmasına ilişkin dava konusu düzenleme, 4733 sayılı Kanun’a aykırı bulunmaktadır.

3.3. Öğretideki Görüşlerin ve Yüksek Mahkeme Kararlarının Değerlendirilmesi

“Herkes için, her çeşit keyfiliğe karşı bir teminat olan” ⁸⁵ kanunilik ilkesi hukuk devletinin vazgeçilmez bir unsurudur. Diğer taraftan teknoloji, ekonomik ve toplumsal alanda yaşanan hızlı gelişmelere yasama organının ayak uydurmada yaşadığı zorluk, idarenin yetkilerinin genişlemesini zorunlu kılmıştır. Bugün bu iki durumdan da geriye dönüşün söz konusu olmayacağı açıktır. Bir başka deyişle ne kanunilik ilkesinden vazgeçmek, ne de idarenin yetkilerini kısıtlamak mümkün gözükmemektedir. Dolayısıyla bu iki durum arasında bir denge sağlamaktan başka bir çözüm yolu bulunmamaktadır. Bu ise bir yandan idarenin keyfi davranabileceğine yönelik endişelerin göz ardı edilmemesi, bir yandan da toplumsal sorunları çözebilmek için belirli ölçüde idareye hareket serbestisi tanınması ile mümkün olabilecektir.

Gerek öğretide gerekse uygulamada baskın olan görüş, kanunda açıkça yetkilendirilmesi kaydıyla idarenin suç ve cezalara ilişkin genel düzenleyici işlemlerinin kanunilik ilkesinin ihlali olarak değerlendirilmeyeceği yönündedir. Tan’ın “hukuki dayanak” olarak adlandırdığı ve esasen normlar hiyerarşisinin bir yansıması olan bu çözüm makul görünmektedir. Böylece, kanun koyucunun açık ve belirli bir şekilde çizmiş olduğu çerçeve içinde, idareye hareket serbestisi tanınabilecektir. Anayasa’nın 38 inci maddesinin gerekçesinde yer alan “Bu hüküm kanun koyucunun ‘açık suç hükmü’ koymasına yani ‘fiili’ bildirmeden suç konusunu gösterip bunun müeyyidesini belirtmesine engel değildir.” ifadesinden, Anayasa koyucunun da bu yaklaşımı öngörmüş olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi de kararlarında bu tür durumlarda, kanunilik ilkesine aykırılık olmadığını onaylamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin suçların kanuniliği bakımından daha esnek bir yaklaşımı, buna karşılık cezaların kanuniliği bakımından daha katı bir yaklaşımı benimsediğinin de altı çizilmelidir.

Bu noktada, idarenin yapacağı düzenlemelerin sınırları bakımından, İçel ve Donay’ın işaret ettiği teknik anlamda suçlar ile idari suç olarak adlandırılan hukuka aykırılıklar arasında bir ayrım yapılmasının gerekliliğine dikkat edilmelidir ⁸⁶. Zira idari suç olarak tabir edilen hukuka aykırılık halleri, ceza hukuku anlamında suç olarak kabul edilmemektedir. Bu durumun gerek muhakeme usulü açısından gerekse hukuki sonuçları açısından önemli farkları olduğu unutulmamalıdır. Muhakeme bakımından, ceza hukukunda iddia ve karar makamlarının farklı olması, tarafsız hakim ilkesi, sıkı savunma hakları, suçluluğun şüpheye yer bırakmayacak derecede sabit olması gibi kurallar geçerlidir. Buna karşın, taslak halinde bulunan Genel İdari Usul Kanunu Taslağı’nı saymazsak, bu sayılan ilkelerin idarenin cezalandırma sürecinde aynı ölçüde yer almadığını görmekteyiz. Diğer yandan sonuçları açısından da idari cezaların sicile işlenmemesi, tekerrüre esas kabul edilmemesi, teşebbüs, içtima gibi kurumlar bakımından ceza hukukundan farklı olduğu bilinmektedir. Bu farklılıklar gözetilmeksizin, ceza hukukunun genel ilkelerinin idari suçlar bakımından da aynı şekilde uygulanması gerektiğini savunmak kolay olmayacaktır.

Kabahatler Kanunu’nun benimsemiş olduğu kanunilik ilkesinin, öğreti ve Anayasa Mahkemesi kararlarındaki bu yaklaşımın bir yansıması olduğu görülmektedir. Zira yukarıda da değinildiği üzere, söz konusu kanun, kabahat olarak adlandırılan idarenin yaptırım uyguladığı hukuka aykırılık halleri bakımından esnek bir kanunilik ilkesi benimsemiştir. Buna göre kapsam ve koşulları kanunla belirlenmek kaydıyla, idare, genel düzenleyici işlemleri ile hükmün içeriğini doldurabilecek, yani hukuka aykırılık teşkil eden fiilleri belirleyebilecek, ancak uygulanacak olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı her halde kanunla saptanmış olacaktır.

Kanunilik ilkesini, çerçevesi kanunla çizilmiş olması halinde dahi, idarenin genel düzenleyici işlemlerle suç ve cezaları düzenleyemeyeceği şeklinde yorumlamak, ilkenin farklı yorumlarının göz ardı edilmesine yol açacağı gibi, tek hedefinin yürütme organı olduğu şeklinde anlaşılmasına neden olarak kapsamını daraltacaktır. Bu anlamda idarenin yapacağı genel düzenleyici işlemleri bakımından ilkenin kıyas yasağı, kanunların geçmişe yürümemesi, açıklık ve belirlilik gibi yönlerinin terk edilmesi gibi bir durum söz konusu olmamaktadır. Özellikle kıyas yasağı ve geçmişe yürümeme kurallarına aykırı şekilde, idare tarafından düzenleme yapılarak ceza verilmesi durumunda, işlemin iptalinin gerekeceği tabiidir.

Diğer taraftan kanunilik ilkesi bireyler için çok önemli bir güvence olmakla birlikte, tek güvence değildir. Hukuk devleti olmanın olmazsa olmaz koşulu olan, anayasal düzeyde kabul görmüş, kanunilik ilkesine eşdeğer diğer bazı ilkelerin varlığı da bireysel güvence ile idarenin işlemleri arasındaki dengeyi sağlamaya yardımcı olacaktır. Bu bağlamda, Anayasa’da kanunilik ilkesi ile birlikte yer alan, idarenin hürriyeti bağlayıcı ceza veremeyeceğine ilişkin hüküm, bireysel özgürlüğe yönelik ilk akla gelen korumadır. Bir başka önemli nokta ise idarenin her türlü işlemine karşı kanun yolunun açık olmasıdır. Her ne kadar idarenin uygulamış olduğu yaptırım, idari kararların icrailiği ilkesi uyarınca, araya bir yargı kararı girmeksizin uygulanma kabiliyetini haizse de yaptırıma muhatap olanların kanun yollarına başvurabilme haklarının varlığı, idarenin keyfi uygulamalarına karşı güvence sağlamaktadır. Yargı organının yapacağı denetimin ise, öncelikle, idarenin yapmış olduğu işlemin yasal dayanağının olup olmadığı noktasına yoğunlaştığı, yukarıdaki kararlardan görülmektedir. İdare, üst norm olan kanuna dayanmaksızın herhangi bir düzenleme yapamamakta, yapmış olduğu işlemler yargıdan dönmektedir.

Sonuç olarak kanunilik ilkesinin idari ceza hukuku bakımından klasik ceza hukukunda olduğu gibi katı bir uygulama şeklinde değil, ancak bu alanın özellikleri ile bağdaştığı ölçüde uygulanmasını kabul etmek, bu bağlamda temel ve belirleyici unsurların kanunla düzenlenmesi kaydıyla, idareye düzenleyici işlemlerle normun içini doldurma yetkisini tanımak, bireysel özgürlüklerle zamanın gerekleri arasında bir denge sağlayacaktır.

3.4. Kanunilik İlkesi ve Rekabet Kurulu’nun Ceza Yönetmeliği

23.1.2008 tarihinde kabul edilen 5728 sayılı Kanun ile kabahatleri suç olmaktan çıkarma eğiliminin devamı niteliğinde, ancak bununla sınırlı kalmayarak, “haksızlık oluşturan hareketin niceliği ve bunun toplumsal ve siyasal yaşamdaki etkileri göz önünde tutularak bazı fiillerin yaptırımı idari yaptırım olarak değiştirilmiş”tir ⁸⁷. Yapılan değişiklikler içerisinde, 4054 sayılı Kanun’un çeşitli hükümleri de yer almaktadır. Bunlar arasında çalışma konumuzu ilgilendiren, 5728 sayılı Kanun’un 472 nci maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesinin başlığı ile birlikte değiştirilmesidir ⁸⁸. “İdari para cezası” başlığını taşıyan söz konusu madde ile usule ilişkin bir takım ihlaller ve 4054 sayılı Kanun’un maddi hükümlerinin ihlali halinde uygulanacak idari para cezaları bakımından önemli değişiklikler yapılmıştır. Yapılan değişiklikte, Kanun’un 16 ncı maddesinin son fıkrasında getirilen “Bu maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar, işbirliği halinde para cezasından bağışıklık veya indirim şartları, işbirliğine ilişkin usul ve esaslar Kurulca çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir.” hükmü ile de Kurul’a, cezalara ve pişmanlık programlarına ilişkin olarak yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu bölümde, çalışmamızın esas konusu olan söz konusu yönetmeliğin kanunilik ilkesi çerçevesinde değerlendirmesi yapılacaktır. Kurul’un cezalara ilişkin hususları yönetmelikle düzenleyip düzenleyemeyeceği, cezanın hesaplanmasında Kanun’da sayılan hususlarla bağlı olup olmadığı, bunların ne ölçüde cezaya etki edeceğini belirlemekte serbest olup olmadığı gibi sorular cevaplanması gerektiğini düşündüklerimizdir.

İlk olarak, gerek 5728 sayılı Kanun’un 4054 sayılı Kanun’u değiştiren diğer maddelerinde gerekse idari para cezalarına ilişkin 16 ncı maddesinde, 4054 sayılı Kanun’un yasak içeren maddi hükümleri olan 4, 6 ve 7 nci maddelere ilişkin herhangi bir değişiklik getirilmediği belirtilmelidir. Bu nedenle suçta kanunilik ilkesi açısından değerlendirme yapılmasını gerektirecek yeni bir durum bulunmamaktadır ve değerlendirme, cezada kanunilik ilkesi bakımından yapılacaktır.

Bilindiği üzere, 4054 sayılı Kanun’da, rekabeti kısıtlayıcı nitelikte oldukları için idari yaptırım gerektiren birtakım hukuka aykırılık halleri düzenlenmiştir. Yukarıda değinildiği üzere, söz konusu ihlallerin, Kabahatler Kanunu kapsamında kabahat niteliği taşıdığına ve değerlendirme yapılırken adı geçen kanunun göz önüne alınması gerektiğine şüphe bulunmamaktadır. Kabahatler Kanunu’nun ise Türk Ceza Kanun’undan daha esnek bir kanunilik ilkesi getirmiş olduğu, ancak yine kendi içinde bir ayrım yaparak suçta kanunilik ilkesi bakımından daha esnek, buna karşın cezada kanunilik ilkesi bakımından katı bir yaklaşımı benimsemiş olduğu hatırlatılmalıdır. Buna göre, kanunilik ilkesinin düzenlendiği Kabahatler Kanunu’nun 4 üncü maddesi uyarınca, idarenin uygulayacağı yaptırımın türünün, süresinin ve miktarının her halde kanun tarafından belirlenmesi gerekmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesine bu açıdan baktığımızda yaptırımın türünün ve miktarının kanunda belirtilmiş olduğunu görüyoruz ⁸⁹. Yaptırımın türü, başlıkta da yer aldığı üzere idari para cezasıdır. 4054 sayılı Kanun’un muhtelif hükümlerinde de örneği görüleceği üzere, idarenin çok çeşitli şekillerde yaptırım uygulama olanağı bulunmaktadır. Ancak 4054 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesi bakımından bir sınırlama getirilmiş ve Kurul’a idari para cezası dışında bir yaptırım uygulama olanağı tanınmamıştır. Kurul, 4054 sayılı Kanun’un 4, 6 ve 7 nci maddelerinin ihlal edildiğini tespit etmesi halinde, 16 ncı madde çerçevesinde öngörülen tek yaptırım türü olan idari para cezasını uygulayacaktır. O halde Kurul tarafından çıkarılacak yönetmelikle, idari para cezasından başka bir cezanın veya yaptırımın -söz gelimi teşebbüsün faaliyetinin geçici veya sürekli olarak durdurulmasının- getirilmesi halinde kanunilik ilkesine aykırılık itirazı yapılabilecektir.

Kabahatler Kanunu’nda cezaların yasallığı bakımından aranan bir diğer koşul olan, yaptırımın miktarının kanunla belirlenmesi koşulunun da 4054 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesi bakımından karşılanmış olduğu görülmektedir. Zira Kanun’un 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” hükmünü amirdir. Buna göre idari para cezası şeklinde olan yaptırımın miktarı, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin nihai karar tarihinden bir önceki yıl cirosunun yüzde onu ile sınırlanmıştır. Böylece cezanın miktarı bakımından bir üst sınır getirilmiş, Kurul’a, hiç ceza vermemek ile teşebbüs veya teşebbüs birliğinin, nihai karar tarihinden bir önceki yıl cirosunun yüzde onuna kadar para cezası uygulamak arasında bir takdir yetkisi tanınmıştır ⁹⁰. Hükmün bu hali nedeniyle Kurulca çıkarılacak yönetmelikte, cironun %10’undan fazlasına tekabül edecek şekilde bir düzenleme yapılması halinde, kanunilik ilkesine aykırılık söz konusu olacaktır. Böylece cezanın türü ve miktarının kanunla belirlenmiş olması dolayısıyla, cezaların kanunililiği ilkesi bakımından aranan koşullar sağlanmış bulunmaktadır.

Bu noktada belirtilmelidir ki, söz konusu hususlara ilişkin olarak düzenleme yapılamayacak olması, kanunilik ilkesi yanında normlar hiyerarşisinin de gereğidir. Bilindiği üzere Türk hukukunda idarenin en yaygın düzenleyici işlem türü olduğu kabul edilen yönetmeliklerin, kanun ve tüzüklerin uygulanmasını göstermek ve bunlara aykırı olmamak üzere çıkarılması gerekmektedir. Danıştay da bu durumu “…yönetmeliklerle yasalara aykırı veya yasa hükümlerini değiştirici nitelikte hükümler sevk edilmesi de olanak dışıdır” diyerek açıkça vurgulamıştır ⁹¹. Bu durumda cezanın türü ve miktarının kanun tarafından belirlenmiş olması dolayısıyla, cezada kanunilik ilkesinin gereklerinin karşılandığı ve Kurul’un çıkaracağı yönetmelikte bu iki unsur bakımından üst norm tarafından çizilen çerçeveyi aşamayacağı anlaşılmıştır.

İkinci adım olarak, “…idari para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar…” ifadesi bağlamında, yönetmelikle düzenlenecek hususun değerlendirmesi yapılmalıdır. 16 ncı maddenin son fıkrasının düzenleme yapılmasını işaret ettiği yer, maddenin dördüncü fıkrasında yer alan “Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır.” hükmüdür. Bu durumda düzenlemenin içeriğinin ve ne anlama geldiğinin belirlenmesi öncelikli konusudur. Burada da ilk anda akla gelen başlıca sorular, Kurul’un fıkrada sayılan hususlarla bağlı olup olmadığı, ilave unsurları değerlendirmeye dahil edip edemeyeceği, sayılanların temel cezanın belirlenmesine yarayan unsurlar mı yoksa hafifletici ve ağırlaştırıcı etkenler mi oldukları, cezanın belirlenmesinde ne ölçüde uygulanacaklarıdır. Ceza hukuku dikkate alındığında, çalışma konumuz bakımından, söz konusu hususların temel cezaya mı ilişkin olduklarına yoksa ağırlaştırıcı-hafifletici etken mi olduklarına göre farklı sonuçlara ulaşılması mümkün olduğu için, her iki hale ilişkin değerlendirme yapılması yerinde olacaktır.

Öncelikle, ister temel cezaya ilişkin olsunlar, ister ağırlaştırıcı-hafifletici etken olsunlar, söz konusu unsurların mahiyetinin, cezaların kişiselleştirilmesine yarayan araçlar olduğu konulmalıdır. Belirli bir hukuka aykırılık haline ilişkin olarak, cezanın maktu şekilde değil, alt ve üst sınırlarının verilmiş olduğu hallerde, cezanın kişiselleştirilmesi, failin, fiiline uygun şekilde cezalandırılmasını sağlamaktadır. Ceza hukukunda sabit cezalar sisteminin uygun bir yöntem olmadığının anlaşılmasından sonra, cezanın bir aralık olarak belirlenerek hakime takdir yetkisi tanınması esasına geçilmiş ve cezanın kişiselleştirilmesi olarak adlandırılan bu işlem de belirli kurallara bağlanmıştır. Öncelikle, belirlenen aralıkta hakim, 5237 sayılı TCK’nın 61 inci maddesinde sayılan hususlar çerçevesinde temel ceza miktarını belirlemekte, sonra suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren hallerin varlığı durumunda önce artırma daha sonra ise indirme yapılarak nihai ceza miktarı hesaplanmaktadır.

4054 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesinde sayılan hususlara bakıldığında, tekerrür hali hariç olmak üzere ⁹², her ne kadar aralarında kesin bir ayrım olmasa da, uygulama bakımından esas olarak, ağırlaştırıcı-hafifletici etkenlerden ziyade ceza hukukundaki temel cezanın belirlenmesine ilişkin hallere benzerlik gösterdiği dikkat çekmektedir ⁹³. Temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınan unsurları tartışırken, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasını gerektiren, Türk Ceza Kanunu’na bakmak yol gösterici olacaktır. Mülga 765 sayılı Kanun’un 29 uncu maddesinde temel cezanın belirlenmesine ilişkin ölçütler sıralanırken, “gibi hususlar” denilmiş olması nedeniyle, sayılanların tahdidi olmadığı ve hakimin temel cezayı belirlerken maddede sayılmayan başka unsurları da dikkate alabileceği kabul edilmişken ⁹⁴, 5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesindeki ölçütlerin sınırlı sayıda oldukları ve hakimin bunlarla bağlı olduğuna dikkat çekilmektedir ⁹⁵. Buradan hareketle, 16 ncı maddede sayılanların, ağırlaştırıcı-hafifletici unsurlar olmayıp, tek bir aşamada uygulanacak temel cezanın belirlenmesine yönelik olan unsurlar olduğu kabul edilirse, fıkrada yer alan“…gibi hususları” ifadesi dolayısıyla, sayılanların tahdidi olmadığı ve benzer nitelikte başka etkenlerin de cezanın takdirinde dikkate alınabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Söz konusu unsurların, sadece temel cezaya ilişkin olmadığı ve fakat aynı zamanda ağırlaştırıcı ve hafifletici etken oldukları kabul edildiğinde ise Türk ceza hukukunda bir ayrım göze çarpmaktadır. Kanunilik ilkesinin sıkı bir şekilde uygulanmasının gerekli olduğu suçlar bakımından dahi, 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesi ile kanuni indirim nedenlerinin yanında, genel bir kategori olarak takdiri hafifletici etkenlerin varlığı kabul edilmiştir. Söz konusu maddede sayılan hususların tahdidi olmaması nedeniyle, hakim, benzer nitelikte başka unsurları dikkate almak suretiyle cezada indirim yapabilir. Ceza hukuku bakımından ortaya çıkan bu durumun, idari yaptırımlar bakımından da kabul edilmesine bir engel yoktur. Dolayısıyla, Kanun’un 16 ncı maddesinde sayılmayan bir hususun, cezanın daha az verilmesin gerekçe olması, bir başka deyişle cezada indirim nedeni olması mümkündür.

Ağırlaştırıcı etkenlere gelince, durumun tartışmaya daha açık olduğu kabul edilmelidir. Zira ağırlaştırıcı etkenler bakımından, sadece kanuni ağırlaştırıcı etkenlerin varlığı kabul edilmekte ve sanık aleyhine olarak ve kanunilik ilkesinin güvence fonksiyonu ile çeliştiği için, ceza kanunlarında takdiri ağırlaştırıcı etkenlere yer verilmemektedir ⁹⁶. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında yer verdiği, cezanın yasallığı ilkesine ilişkin “Cezanın yasallığı ilkesi, bir suça uygulanacak yaptırım türlerinin, ölçülerinin, hangi sınırlar içinde uygulanacağının, nelerin ne ölçüde hafifletici veya ağırlaştırıcı neden olacağının yasakoyucu tarafından kurala bağlanmasını zorunlu kılmaktadır.” tanımı da değerlendirme sırasında dikkate alınmalıdır. Her ne kadar bu tanım çerçevesinde ilk anda Yüksek Mahkeme’nin ağırlaştırıcı ve hafifletici sebeplerin mutlaka kanunla düzenlenmesini aradığı akla gelmekteyse de, görüldüğü üzere gerek eski ceza kanununda gerekse yeni ceza kanununda takdiri hafifletici nedenlere yer verilmiş ve bunların sınırlayıcı olmadığı da belirtilmiştir.

“Sanığın lehine yorum” ilkesi çerçevesinde kabul gören bu yaklaşım, bizce de olması gerekendir ve göstermektedir ki Yüksek Mahkeme’nin tanımı, daraltıcı yoruma dayanan mutlak bir durumu işaret etmemekte, somut olay bakımından değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Ağırlaştırıcı etkenlerin kanunilik ilkesine tabi olmasının, ceza kanunu bakımından özel bir anlam taşıdığına ve sıkı bir şekilde uygulanması gerektiğine şüphe bulunmamaktadır. Bu durumun en önemli nedeni, ceza hukukunda ağırlaştırıcı etkenlerin uygulanması halinde, fiile tatbik edilen maddede öngörülen cezanın aşılmasının mümkün olmasıdır. Zira ceza kanunu bakımından ağırlaştırıcı etkenler uygulanırken dikkat edilmesi gereken kural, maddede belirtilen üst sınırın değil, cezanın türü için kanunda öngörülen azami sınırın aşılmamasıdır ⁹⁷. Bu önemli nokta nedeniyle, ceza hukukunda ağırlaştırıcı etkenlerin ve ne ölçüde cezanın ağırlaştırılacağının, kanunla belirlenmesi kanaatimizce bir zorunluluktur. Dönmezer ve Erman’ın, kanunda belirlenen sınırların aşılmamış olması halinde, ağırlaştırıcı etkenin varlığından bahsedilemeyeceğine dair söyledikleri esasen tam da bu duruma ilişkindir ⁹⁸:“Her ne kadar bazı yazarlar (mesela Garraud, II, 709 ve not 1) hakimin cezanın aşağı sınırından daha yüksek bir cezaya hükmetmesi halinde, takdiri ağırlaştırıcı sebeplerin bulunduğunu iddia etmekte iseler de, bu durum aşağı ve yukarı sınırları olan cezalar sisteminin zorunlu bir sonucudur: Cezanın aşağı sınırı gibi, yukarı sınırı da temel cezadır; ağırlaştırıcı sebep ise bu temel cezanın üstüne çıkılmasını gerektirir. Bu sebeple aşağı sınırdan yukarı doğru çıkılarak temel cezanın takdiren tesbiti halinde yukarı sınırın üstüne çıkılmadıkça, bir ağırlaştırıcı sebebin varlığından ve özellikle takdiri ağırlatıcı sebeplerin bulunduğundan sözedilemez.”

Ağırlaştırıcı -ve hafifletici- etkenlerin ceza hukukundaki bu uygulanış şekilleri dolayısıyla, kanunla belirlenmeleri gerekliliğine katılmakla birlikte, aynı katı uygulamanın, genelde idari para cezaları ve özelde de 4054 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesi bakımından geçerli olmadığını düşünüyoruz. İdari para cezalarına baktığımızda ya maktu bir miktar olarak ya da bir aralık şeklinde belirlenmiş olduğunu görürüz ⁹⁹. Cezanın aralık olarak belirlenmesi halinde -ister tek aşamada belirlenen temel ceza olarak kabul edilsin, ister önce temel ceza belirlenip ardından ağırlaştırıldığı kabul edilsin- idarenin kanunda öngörülen sınırın üstünde bir ceza uygulamasının mümkün olmadığı açıktır. Ancak belirlenen aralık içerisinde idare, kanunda açıkça belirtilmese dahi, fiile ve kuralı ihlal edene ilişkin hususları dikkate alarak takdir yetkisini kullanmak suretiyle cezayı kişiselleştirebilecektir. İdarenin, kendisine tanınan üst sınıra kadar ceza vermek konusunda yetki sahibi olduğu kabul ediliyorsa, bu sınırın altında bir miktarın önce temel para cezası olarak kabul edilerek ardından ağırlaştırılmasının da, üst sınır aşılmamış olmak kaydıyla aynı yetki içerisinde değerlendirilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda yer verilen kararları ile de uyumlu olacağı kanaatini taşıdığımız bu durum, cezanın tür, miktar ve süresinin kanunla belirlenmiş olması kaydıyla, artık kanunilik ilkesi ile ilgili değil, idarenin takdir yetkisinin kullanılmasına ilişkindir. İdareye kanunla belirlenmiş aralık içerisinde ceza verme yetkisi tanımak, ancak idarenin bu yetkiyi sadece bireysel işlemlerde kullanabileceğini savunmak, kanaatimizce idareyi gereğinden fazla kısıtlayacağı gibi, iyi idare, şeffaf yönetim gibi çağdaş gereklere de aykırı düşecektir. İdarenin takdir yetkisi verilen durumlarda, bunu ne şekilde kullanacağını gösteren bir düzenleme yapması, bilakis yaptırımın uygulanması sürecine şeffaflık sağlayacağı için bireyler için daha fazla bir güvence getirecektir. Böylece kanunilik ilkesinin tamamlayıcısı olarak görülen açıklık, belirlilik gibi ilkelerle de uyum sağlanacaktır.

Kurul, 4054 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesinin gerek değişiklikten önceki gerekse bugünkü halinde, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin cirosunun %10’una kadar ceza uygulamak yetkisini haizdir ve hiçbir şekilde bu sınırın aşılamayacağı malumdur. Her iki halde de idari para cezasının belirlenmesinde dikkate alınan hususlar örnek kabilinden olmak üzere sayılmış olduğu için, Kurul, önüne gelen somut olayda başta Kanun’da sayılanlar olmak üzere çeşitli unsurları göz önüne alarak, kendisine tanınan takdir yetkisi çerçevesinde karar verebilmektedir. Bu anlamda, yönetmelik ile yapılacak olanı da, Kurul’un bireysel olaylar bakımından sahip olduğu takdir yetkisini, bir düzenleyici işlemle gelecekteki bütün benzer olaylar için ortaya koyması olarak görmek gerekmektedir. Cezalandırma sürecine şeffaflık sağlayacak olan böyle bir yönetmelikle takdir yetkisinin somutlaştırılması, eşitlik ilkesi bakımından da bir gereklilik olarak görülebilir ¹⁰⁰. Yargısal denetim açısından da kolaylık getirecek bu düzenleme, teşebbüsler ve bireyler açısından öngörülebilirliği ve hukuk devletinin olmazsa olmazlarından belirliliği sağlayacaktır.

Yukarıdaki değerlendirmemizi desteklediğini düşündüğümüz iki tane Danıştay kararına burada yer verelim. İlk örnek, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 4673 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesinin (f) ve (g) bendleri ¹⁰¹ hükmünde öngörülen, cezalara ilişkin yönetmelik çıkarma yetkisidir. Telekomünikasyon Kurumu, çıkarmış olduğu “Ulusal Dolaşım ( Roaming ) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”in “İdari Ceza ve Müeyyideler” başlıklı 17 nci maddesinde, 406 sayılı Kanun’un (f) bendine istinaden, uygulanacak para cezalarına ilişkin hükümlere yer vermiştir. Yönetmelik maddesinde, 406 sayılı Kanun’da öngörülen, cironun %3’üne kadar verilebilecek cezaların hangi hallerde, ne şekilde uygulanacağının düzenlendiği görülmektedir. Konu, Telekomünikasyon Kurulu’nun söz konusu hükme istinaden vermiş olduğu para cezasına karşı açılan bir davada Danıştay’ın önüne gelmiş ve bu arada, 17 nci maddenin 406 sayılı Kanun’a aykırılığı dolayısıyla iptali de talep edilmiştir. Danıştay Onüçüncü Dairesi, Ulusal dolaşım ( roaming )’in, telekomünikasyon hizmetinin yerine getirilebilmesi ve telekomünikasyon sektörünün serbest rekabete açılabilmesindeki önemi gözönüne alınarak, düzenlemeyle; eksik ya da yanıltıcı bilgi ve belge verilmemesi gibi usuli eksiklikler nedeniyle daha az bir ceza, ulusal dolaşım yükümlülüğünün yerine getirilmemesi ya da kesintiye uğratılması nedeniyle daha fazla olarak ve %1’den aşağı olmamak ve Kanun’da öngörülen %3 oranındaki cezayı da aşmamak üzere işletmeciye idari para cezası verilebilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 17. maddesinin 406 sayılı Kanun’a aykırı bir yönü görülmediğinden, davacı şirketin bu maddeye ilişkin iddiaları yerinde bulunmamıştır ¹⁰². gerekçesiyle, 17 nci maddeye ilişkin iptal talebini reddetmiştir. Danıştay kararında öne çıkan hususları; cezaların 406 sayılı Kanunla öngörülmüş olduğu, yönetmelik çıkarma yetkisinin Telekomünikasyon Kurumu’na verilmiş olması ve çıkarılan Yönetmelik’in 406 sayılı Kanun’da öngörülen %3’lük tavanı aşmamış olması olarak sıralanmak mümkündür. Danıştay bir başka kararında ise yine 406 sayılı Kanun’un 2(f) maddesi uyarınca çıkarılmış olan bu kez “Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik” çerçevesinde uygulanmış olan para cezasında hukuka aykırılık görmemiştir ¹⁰³. Görüldüğü üzere Danıştay her iki kararda da yönetmelikle düzenleme yapma yetkisinin kanunda yer alması dolayısıyla, yönetmelikle somutlaştırılan cezalarda hukuka aykırılık görmemiştir.

Değerlendirmeyi, Kurul tarafından çıkarılacak yönetmeliğin en yakın örneği olarak gösterilebilecek, AB’nin 1998 ve 2006 tarihli kılavuzları ¹⁰⁴ ve Almanya ¹⁰⁵, İngiltere ¹⁰⁶, Hollanda ¹⁰⁷ gibi bazı üye ülkelerde yürürlükte olan kılavuzların durumuna bakarak sonlandıralım. Söz konusu kılavuzlarda, yayımlanma amacının, Konsey Tüzüğü ve üye ülke kanunlarında yer alan cezalara ilişkin hükümlerin, şeffaflığı, belirliliği ve tutarlılığı sağlamak amacıyla, takdir yetkisini somutlaştırılması olduğu belirtilmektedir. Sayılan tüm düzenlemelerin ortak yanı, öncelikle temel ceza miktarının belirlenmesi, daha sonra bu temel ceza miktarına sırasıyla, önce ağırlaştırıcı sonra hafifletici etkenlerin uygulanması suretiyle nihai ceza miktarının bulunması sürecini içermeleridir ¹⁰⁸. 1998 tarihli Kılavuz döneminde, Komisyon Kılavuzu’nun yasal bir dayanağının olmadığı ve özellikle kanunların geriye yürümezliği açısından kanunilik ilkesine aykırı olduğu, açılan çeşitli davalarda ileri sürülmüştür. Ancak Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 17/62 sayılı Tüzük döneminde çıkarılmış olan 1998 tarihli Kılavuz’un, 17/62 sayılı Tüzük’le getirilmiş olan %10’luk ciro eşiğini aşılmaması ve cezanın belirlenmesinin Tüzük’te öngörülen ihlalin ağırlığı ve süresi esas alınarak yapılmış olması nedeniyle, yasallığında herhangi bir tereddüt olmadığını belirtmiştir ¹⁰⁹. ATAD, ayrıca, Komisyon’un belirli bir dönemde belirli bir ceza düzeyi uygulamış olmasının, her zaman aynı düzeyde ceza uygulamak zorunda olduğu anlamına gelmeyeceğini, bu nedenle Kılavuz ile cezaların daha yüksek belirlenmesinin kanunların geriye yürümezliği ilkesine aykırılık teşkil etmediğini de vurgulamıştır.

SONUÇ

Bu çalışmanın iki temel çıkış noktası bulunmaktadır: Birincisi, kanunilik ilkesi bireyin devlet karşındaki en önemli güvence olduğunun kabulüdür. Bu anlamda, ceza hukukunun genel ilkelerinden olan kanunilik ilkesi, devletin yasama, yürütme ve yargı erklerinden gelebilecek, özellikle hürriyeti kısıtlayıcı nitelikteki her türlü keyfi davranışa karşı, evrensel düzede kabul görmüş bir koruma sağlamaktadır. İkincisi, yasama organının hızlı gelişen toplumsal ve ekonomik olaylar karşısında ağır kalması nedeniyle, idarenin bu alanlarda düzenleme yaparak belirli koşullarda suç ihdas etme ve yaptırım uygulama yetkileriyle donatılmasının gerekliliğidir. Bu ikinci durumda, idari ceza hukuku, düzene aykırılıklar hukuku gibi adlarla adlandırılan ve ceza hukuku ile idare hukukunun özelliklerini taşıyan, kavramları ve niteliği tartışmalı olan bir alandan bahsediyoruz. İdarenin ceza verirken ceza hukukunun genel ilkelerini ne şekilde uygulayacağı, bu alanın güncel ve ilgi çekici tartışmalarındandır. Çalışmamız ise tam bu noktada, devletin keyfi uygulamalarına karşı bir tepki sonucu doğan kanunilik ilkesinin, içinde bulunduğumuz hukuk düzeninin ortaya koyduğu bir zorunluluğun gerekleriyle nasıl bağdaştırılacağı sorusuna, rekabet hukuku özelinde bir cevap bulunmasına ilişkindir. Metin içerisinde değinilen hususlar çerçevesinde ulaştığımız sonuçlar kısaca şunlardır:

1. İdari yaptırımlar;

– İdarenin görevlerini yerine getirebilmesi bakımından bir zorunluluktur;

– Çerçevesi kanunla çizilmek kaydıyla idare suç koyabilir;

– Her ne kadar idari yaptırıma konu olan eylemler teknik anlamda suç olarak kabul edilmeseler de, ceza hukukunun genel ilkelerinin, idari yaptırımlar bakımından da uygun olduğu ölçüde uygulanması genel kabul gören yaklaşımdır.

2. Kanunilik ilkesi;

– Devletin keyfi uygulamalarına karşı bireyin en önemli güvencesidir;

– Kanunilik ilkesinden, sadece suçun ve cezanın kanun ile belirlenmesi değil, kanunların aleyhe olarak geriye yürümezliği, kıyas yasağı, açıklık, belirlilik gibi tamamlayıcı ilkeler de anlaşılmaktadır;

– Bir tepki olarak ortaya çıkması nedeniyle, başta katı bir şekilde uygulanmasına karşın, zaman içinde değişerek idarenin suç koyabilmesine olanak tanınması suretiyle, suçta kanunilik bakımından daha esnek, buna karşın cezanın mutlaka kanunla belirlenmesi gerektiği yaklaşımının muhafazası nedeniyle cezada kanunilik bakımından daha katı bir hal almıştır.

3. 5728 sayılı Kanun’un 472 nci maddesi ile değişik, 4054 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesi;

– Suçta kanunilik ilkesine ilişkin bir değişiklik içermemektedir;

– Cezanın türünün ve miktarının kanunla belirlenmiş olması dolayısıyla, öğretide ve Yüksek Mahkemelerin kararlarında benimsenmiş olan yaklaşıma paralel olarak, Kabahatler Kanuna yansıyan, cezada kanunilik ilkesi anlayışına uygundur;

– Kanunla belirlenmiş olan idari para cezasının üst sınırı olan bir önceki yıl cirosunun %10’unu aşmamak üzere, idari para cezalarının tespitinde dikkate alınacak hususların Kurulca çıkarılacak yönetmelikle belirlenmesi, idarenin bireysel olaylarda sahip olduğu takdir yetkisinin geleceği dönük olarak benzer nitelikteki tüm olaylar bakımından somutlaştırılmasıdır ve bu nedenle kanunilik ilkesine aykırı değildir.

Son söz: Barika-i hakikat, müsademe-i efkardan doğar.

Namık Kemal

 

 

* Rekabet Uzmanı. Çalışmadaki görüşler yazara ait olup, Rekabet Kurumu’nu bağlamamaktadır. Çalışmayı gözden geçiren Rekabet Uzmanı Ebru ÖZTÜRK’e teşekkür ederim.

1 8.2.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun.

2 Mahmutoğlu, F. M. “Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve Düzene Aykırılıklar Hukukunda (İdari Ceza Hukukunda) Yaptırım Rejimi, İstanbul 1995, s. 53

3 Oğurlu, ceza hukukuna özgü kavramların kullanılmasının kavram karmaşasına neden olarak, sakınca yaratabileceğini belirtmekte ve idari ceza hukuku yerine “idari yaptırım hukuku” kavramının kullanılmasını önermektedir. Oğurlu, Y. “İdari Yaptırımlara Genel Bir Bakış ve İdari Yaptırım-Ceza Yaptırımı Ayrımı”, A. Ü. Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:III, Sayı:1, s.146-148

4 İçel ve Donay, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel Kısım 1. Kitap, Beşinci Bası, s. 31

5 Bu tür idari yaptırımlar, genel olarak Alman hukukundan esinlenilen bir kavram olan “Düzene Aykırılıklar Hukuku” adıyla anılmaktadır. Oğurlu, bu ayrımı şu şekilde açıklamaktadır: “Alman Hukuk literatüründe de tam olarak İdari Ceza Hukuku olarak tercüme edilebilecek bir kavram olan “Verwaltungstrafrecht” tamlaması idari yaptırımları konu edinen bir hukuk dalı anlamında kullanılmaktadır…Düzene Aykırılıklar Hukuku’nu da içeren bu kavram, kriminal içerik taşımayan ve dolayısıyla ceza tehdidi içermeyen, ancak bununla beraber idari ihlal eylemi şeklinde ortaya çıkan hukuk ihlalleri ve karşılığında uygulanabilen yaptırımları konu edinen hukuk dalı olarak tanımlanmaktadır. Ancak kavramın idari yaptırım sisteminin tümünü kapsayıcı şekilde olmadığı anlaşılmaktadır. Tanımdan Düzene Aykırılıklar Hukukunun temel yaptırımının para yaptırımı olduğu, diğer idari yaptırımların ise Düzene Aykırılıklar Hukukuna dahil edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Düzene Aykırılıklar Hukuku, İdare Hukukundan çok, Ceza Hukukuna yakın ve oradan beslenen, kabahat olmaktan çıkarılan belirli eylemleri konu edinen ve Alman Hukuk sisteminde yeni bir dal olarak gelişme gösteren bir alanı ifade etmektedir.”, Oğurlu, Y., İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma, Ankara 2001, s. 30-31

6 Mahmutoğlu, s. 13; Özen, M. “Rekabet ve Ceza Hukuku”, s. 245-246, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve bu Kanun’da değişiklik yapılmasına ilişkin taslak: sempozyum bildiriler – tartışmalar – panel (7-8 Ekim 2005) içinde, Ankara 2006, Özen bu ayrımı suç olmaktan çıkarmanın mutlak ve nisbi sonuçları olarak tanımlamakta ve üçüncü bir yön olarak kovuşturmadan ayrılmayı (diversion) saymaktadır. Ayrıca bkz. Yargılama Düzeninde Kalite, Tüsiad Raporu, Kasım 1998, s.72 http://www.tusiad.org/tusiad_cms.nsf/LHome/05D36BC5D355E888C225733F002F8B79/$FILE/yargilama.pdf ;

7 Oğurlu, “İdari yaptırımlara…”, s. 156; Mahmutoğlu, s. 13;

8 Mahmutoğlu, s. 13

9 Yalçın, İ. Tüm Yönleriyle Kabahatler Hukuku, Ankara 2007, s. 24

10 Yalçın, s. 23

11 Mahmutoğlu, s. 20-40

12 Yalçın, s. 32-33; İçel ve Donay, s. 31; Özen, s.246.

13 Yukarıda değinilen suç olmaktan çıkarmanın gerekçelerine ilişkin öne sürülen görüşlerin, ülkemizde bu alandaki son adım olan 5728 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde aynen şu ifadelerle yer aldığı görülmektedir: “Bazı ihlallerin cezaî yaptırıma bağlanması, çeşitli sakıncalar doğurabilmektedir. Bu ihlallerin suç olarak kalması yargılama sürecinde iş yükünü artırmakta ve zaman kaybına neden olmaktadır. Bu ise ceza hukuku yaptırımlarında aranan caydırıcılık gücünü ciddi şekilde zayıflatmaktadır. Suç olmaktan çıkarılan ancak toplumsal düzeni bozduğuna inanılan haksızlık oluşturan davranışlar, devlet idaresi tarafından cezalandırılabilir idarî bir yaptırıma bağlanmalıdır. Gelişen sosyal, siyasal ve ekonomik koşullar karşısında suç politikalarında da bir değişimin yaşanması kaçınılmaz bir gerçektir. Tasarıyla, bu değişim ve ilkelere uygun olarak haksızlık oluşturan hareketin niceliği ve bunun toplumsal ve siyasal yaşamdaki etkileri göz önünde tutularak bazı fiillerin yaptırımı idarî yaptırım olarak değiştirilmiş, bazıları da kabahat nevinden olan yaptırım çeşidinden çıkartılarak suç karşılığı bir ceza yaptırımına dönüştürülmüştür.”, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss56m.htm

14 Tartışmalarla ilgili detaylı bir okuma için bkz. Mahmutoğlu, 56-93; Dönmezer ve Erman, Cilt I, s. 352-359

15 Yine ülkemizde, bir kartel türü olduğu kabul edilen ihaleye fesat karıştırılmasının Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak tanımlanması da buna ilişkin bir başka örnektir.

16 Yalçın, s. 22-23; Dönmezer ve Erman, s. 410; Mahmutoğu, s. 86-93; Hafızoğulları, Z. (2005) Türk Ceza Hukuku Ders Notları, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2005, http://www.abchukuk.com/dersnotlari/cezagenel2.doc., s. 4-10. Nitekim Oğurlu da “Farklı adlarla isimlendirilmelerine karşın İdarenin kendine özgü bir yaptırım sistemi olduğu ortadadır. İdari Ceza Hukuku, Cezai İdare Hukuku ve Düzene Aykırılıklar Hukuku gibi farklı adlandırmalarla ifade edilmek istenen, İdarece saptanan belirli eylem ve davranışlar ile İdarece uygulanan yaptırımlar sistemidir.” demek suretiyle bir anlamda bu yaklaşımı doğrulamaktadır.

17 Anayasa Mahkemesi, 23.10.1996 tarih, E.1996/48, K.1996/41 sayılı Karar ve 21.9.2004 tarih, E.2002/100, K.2004/108 sayılı Karar

18 Mahmutoğlu, s. 97-101. Yazarın kitabının bu sayfalarında diğer yazarlarca kullanılan farklı kavramların bir özeti verilmektedir.

19 Oğurlu, s. 145, 149. Yazar aynı şekilde idari suç yerine de “idari ihlal” terimini önermekte ve kullanmaktadır.

20 Kunter’den nakleden Mahmutoğlu, s.97. Benzer şekilde Hafızoğulları da “Öte yandan, burada, “idari ceza” ile müeyyidelendirilmiş olan hukuka aykırı fiillerle, yani “idari suçlar” ile ceza ile müeyyidelendirilmiş olan hukuka aykırı fiilleri, yani “suçları” aynı tutmamak gerekmektedir. Bunlar, yukarıda belirtildiği üzere, özde aynı olan, ama biçimde farklı olan fiillerdir. Kısacası, müeyyidenin türü, hukuka aykırı fiilin türünü de belirlemektedir. Böyle olunca, kanun koyucunun, hukuka aykırı fiillerden “ceza müeyyidesi” ile cezalandırdığı fiiller suç, buna karşılık “idari ceza müeyyidesi” ile cezalandırdığı fiiller “ idari suç” olmaktadır.” diyerek, suçlar ile idari suçlar arasında sadece şekli bir ayrım olduğuna işaret etmektedir Hafızoğulları (2005), http://www.abchukuk.com/dersnotlari/cezagenel2.doc.

21 Yurtcan, E., Kabahatler Kanunu ve Yorumu, İstanbul, 2005, s.64-65.

22 Özen, s. 248. Ancak Hafızoğulları (2007) “kabahatlerin idare hukukunun konusunu değil, düzenlenişleri bakımından adli işlemler olduklarından, hala ceza hukukunun konusunu oluşturduğu” görüşündedir. http://www.baskent.edu.tr/~zekih/ogrenci/CezaHukuku.doc

23 Bununla birlikte Kabahatler Kanunu’nun 1 inci maddesindeki “toplum düzenini, genel ahlakı, genel sağlığı, çevreyi ve ekonomik düzeni korumak” amacından bahsedilmesi nedeniyle, bunların dışında kalan haller bakımından kullanılacak kavramlar bakımından belirsizliğin halen devam ettiği söylenebilir.

24 Kanun’da idari tedbirler mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler olarak sayılmıştır.

25 Anayasa Mahkemesi, 23.5.2001 tarih, E.2001/232, K.2001/89 sayılı Karar.

26 Tan, s. 99

27 Tan, s. 100

28 AİHS’nin 6 ncı maddesi adil yargılanma hakkını güvenceye almaktadır ve kişinin, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili olarak çıkan uyuşmazlıklarda, gerekse cezai sorumluluğunu gerektiren suçlamalarda bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, makul bir sürede yargılanması isteme hakkını tanımaktadır.

29 AİHM’nin 8.6.1976 tarihli Engel and Others v. the Netherlands ve 21.2.1984 tarihli Öztürk v. Germany kararları

30 Council Regulation (EC) No. 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ L 1of 4.1.2003.

31 Wils, P.J.W., “The Principle of Ne Bis in İdem in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Anaylsis”, 2003, World Competition, 26(2), s. 133

32 Tan, s. 108

33 Tan, s. 108

34 Akıllıoğlu, T., “İnsan Hakları ve Yönetim Hukuku: Avrupa Yönetim Hukukunun Oluşmasında Avrupa İnsan hakları Mahkemesi Kararlarının Rolü”, http://www.idare.gen.tr/akillioglu-insan.htm , 6.3.2008

35 Oğurlu, s. 175

36 Tan, s. 103

37 İlk defa Alman hukukçu Feuerbach tarafından kullanıldığı belirtilen (Mokhtar, A., “Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege: Aspects and Prospects”, Statute Law Review 26(1), s.46 ) bu Latince terim ilkenin sembolü olmuştur. Nullum crimen sine lege suçun kanunla belirlenmesini, nulla peona sine lege ise cezanın kanunla belirlenmesini ifade etmektedir.

38 İçel, K. ve S. Donay, s.81

39 Mokhtar, s.47; Alacakaptan, U. İngiliz Ceza Hukukunda Suç ve Cezaların Kanuniliği Prensibi, Ankara, 1958, s.5;

40 Glaser, S.,“Nullum Crimen Sine Lege”, Journal of Comperative Legislation and International Law, 3rd Ser., Vol.24, No.1 (1942) s.30; Hall, J. “Nulla Poena Sine Lege”, Yale Law Journal, Vol.47, Num.2, December 1937, s. 168; Mokhtar, s. 46.

41 İçel ve Donay, s.81, Glesen, s.30

42 Glaser, s.30; Hall, s. 169; Mokhtar, s. 46, Alacakaptan, s. 5.

43 Esasen bu dönemlerde kuvvetler ayrılığı ilkesinin geçerli olmadığı ve kuralların krallar gibi yöneticiler tarafından konularak, hakimlerin de krallar tarafından atandığı dikkate alındığında, tüm erklerin tek kişide toplanması nedeniyle hakim denildiğinde idarenin de anlaşılması gerektiği belirtilmelidir.

44 Alacakaptan, s. 11

45 Dönmezer ve Erman, s.173.

46 Soyarslan, s.27-28; Dönmezer ve Erman, s.21-22

47 Soyarslan, s. 27; İçel ve Donay, s.82.

48 Bu ilke esas itibariyle kanunların zaman bakımından uygulanmasını belirlemekle birlikte, kanunilik ilkesi bakımından da tamamlayıcı bir unsur olarak kabul edilmektedir.

49 Westen, P. “Two Rules of Legality in Criminal Law”, Law and Philosophy, (2007) 26, 230-233.

50 Bu anlamda kanunilik ilkesi düzenleme yapmak konusunda sınırsız bir yetkiye sahip olan yasama organı için dahi sınırlama getiren bir ilke durumundadır.

51 İçel ve Donay, s.101.

52 İçel ve Donay, s.101.

53 Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde kıyas yasağı “suçta ve cezada kanunilik ilkesinin doğal bir sonucu” olarak tanımlanmaktadır.

54 İçel ve Donay, s. 82-83.

55 Dönmezer ve Erman, s. 30; İçel ve Donay, s. 86, Soyarslan, s. 28-34

56 İçel ve Donay, 67. dipnot, s. 89

57 Glaser, s. 32

58 Kanunilik ilkesinin emniyet tedbirlerini kapsayıp kapsamadığı hakkında bkz. Alacakaptan s. 28-29

59 Yurtcan, s.6

60 Bölüm boyunca görülecektir ki, bu çalışma kapsamındaki suç ve ceza koyma halleri, kimi halde idarenin kim halde de yürütmenin suç ve ceza koyması olarak tanımlanmaktadır. Her ne kadar idare ile yürütme organı aynı anlama gelmese de idarenin yürütme organının bir bölümü olduğu göz önüne alınarak, çalışmamız boyunca idare ve yürütme ifadeleri kullanıldığında her ikisinin de anlaşılması gerektiğini belirtmeliyiz.

61 Dönmezer ve Erman, Cilt I, s. 141-142.

62 Dönmezer ve Erman, Cilt I, s. 28-29; Açıkça ifade edilmemekle birlikte, Gözübüyük ve Tan’ın da bu görüşe yakın oldukları söylenebilir. Yazarlar, Anayasa’da yasa ile düzenlenmesi gerektiği öngörülen bir konuda, yasa ile yapılacak düzenleme ve idarenin yetkisine bırakılacak alanın, Anayasa Mahkemesi kararlarından hareketle “yürütmeye düzenleme yetkisi veren bir kuralın, yasama yetkisinin devri şeklinde yorumlanmaması için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir” hususlarına riayet edilmesi kaydıyla belirlenebileceğini belirtmektedirler. Yürütmenin yetkileri bağlamında benimsedikleri bu görüşü, kanunilik ilkesi özelinde inceledikleri bölümde ise kabul ettikleri çerçevenin belirtildiği Anayasa Mahkemesi’nin aşağıda da değinilecek olan kararlarına yer vermeleri, tarafımızca, destek şeklinde yorumlanmıştır. Gözübüyük ve Tan, s. 116-121.

63 Tan, T., “İdari Yaptırımlar ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ndeki Güvenceler”, Hukuk Kurultayı 2004, İnsan Hakları 2, s.104, http://www.hukukkurultayi.org/2004.html

64 Soyarslan, s.145

65 Günday, s. 162. Günday’ın kabul ettiği görüşün büyük ölçüde İçel ve Donay’ın aşağıda değinilecek olan “teknik anlamda suç” ile “idari suç” ayrımına tekabül ettiği söylenebilir.

66 Yurtcan, s. 5.

67 Yavuzdugan da diğer düzenleyici işlemlerin bilinmeyebileceği gerekçesiyle, tüzüklerle ve Resmi Gazete’de yayınlanmış olmaları kaydıyla yönetmeliklerle suç ihdas edilebileceğini kabul etmek ve diğer düzenleyici işlemlerle suç ihdasına izin vermemek sorunun çözümü için uygun olacağını savunmaktadır. Yavuzdugan, S., “Anayasa Mahkemesinin Yürütme Organının Düzenleyici İşlem Yapma Yetkisine Yaklaşımı”, AÜEHFD, C. VIII, s.3-4 (2004), s.244.

68 Yalçın, s. 54;

69 Bu görüşler için Mahmutoğlu, s.104-105.

70 İçel ve Donay, s. 122

71 Hafızoğulları (2007), http://www.baskent.edu.tr/~zekih/ogrenci/CezaHukuku.doc

72 Özgenç, s. 96

73 Yazar bu görüşü hem ceza normunun kaynakları açısından hem de “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ilkesi açısından savunmaktadır: “Bu bağlamda olmak üzere, tartışılacak konu, idarenin açık ceza normlarını dolduran düzenleyici işlemlerinin bilinmemesinin, mazeret sayılıp sayılmayacağı meselesidir. Genel kanaat, açık ceza normlarını dolduran idarenin düzenleyici işlemlerinin ( ör. m. 186, 195, vs.), ceza kanunu hükmünde olduğudur. Bunların bilinmemesi, mazeret sayılmamaktadır”. Hafızoğulları (2007), http://www.baskent.edu.tr/~zekih/ogrenci/CezaHukuku.doc

74 Anayasa Mahkemesi, 10.12.1962 tarih, E.1962/198, K.1962/111 sayılı Karar. Aynı yönde 8.12.2004 tarih E.2004/84, K.2004/124

75 Anayasa Mahkemesi, 29.11.1963 tarih, E.1963/298, K. 1963/283 sayılı Karar. Aynı yönde; Anayasa Mahkemesi, 8.10.1998 tarih, E.1997/53, K. 1998/62 sayılı Karar ve 16.1.1963 tarih, E.1962/232, K.1963/9 sayılı Karar. Anayasa Mahkemesi’nin 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetinin Korunması Kanunu açısından benzer değerlendirmeleri yaptığı kararlar için bkz. Anayasa Mahkemesi, 28.3.1963 tarih, E.1963/4, K.1963/71 sayılı Karar. Aynı madde için 1982 Anayasası döneminde verilen karar, Anayasa Mahkemesi, 8.10.1998 tarih, E.1997/53, K.1998/62 sayılı Karar.

76 Anayasa Mahkemesi, 7.6.1973 tarih, E.1973/12, K.1973/24 sayılı Karar.

77 Anayasa Mahkemesi, 11.12.1987 tarih, E.1986/12, K. 1987/4 sayılı Karar.

78 Anayasa Mahkemesi, 15.10.1991 tarih, E.1990/29, K. 1991/37 sayılı Karar. Yüksek Mahkeme, vergi cezaları bakımından bir başka kararında ise suç ve idari suç arasında bir ayrım yapmıştır (25.5.1993 tarih, E.1993/3, K.1993/20):

Vergi hukukunda, vergi suçları ve cezaları; mali ve idari suç ve cezalar, ceza hukuku alanında ve anlamındaki suç ve cezalar olarak iki kategoriye ayrılmaktadır.

Malî ve idari nitelikteki suç ve cezalarda eylem ve yaptırım, idari yöntemlerle saptanmaktadır. Vergi idaresince suç olarak saptanan fiiller için yargı kararına gerek olmadan, vergi idarelerince ceza verilmektedir. Bu tür suçların yaptırımı, mali ve idaridir.

Anayasa’nın 38. maddesinin sekizinci fıkrasındaki “idare kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.” kuralından da idarî ve malî nitelikteki vergi suç ve cezaları ile maddî ceza hukuku anlamındaki vergi suç ve cezalarının biribirinden farklı kurumlar olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

79 Anayasa Mahkemesi, 6.7.1993 tarih, E.1993/5, K. 1993/25 sayılı Karar, aynı yönde 18.1.1996 tarih, E.1995/28, K. 1996/2 sayılı Karar, 27.9.1994 tarih, E.1993/42, K.1994/72 sayılı Karar.

80 Anayasa Mahkemesi, 26.12.2003 tarih, E.2000/8, K. 2003/104 sayılı Karar. Anayasa Mahkemesi 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un 33 üncü maddesinin beşinci fıkrasına ilişkin olarak ise “Dava konusu kuralla getirilen yaptırımların, belirsizlik içerdiği için farklı yorumlanabilecek yayın ilkelerine aykırılık nedeniyle uygulanacağı ve suçla ceza arasındaki adil dengeyi de bozucu nitelikte olduğu ileri sürülmekte ise de aykırı davranılmasının yaptırım uygulanmasını gerektireceği yayın ilkelerinin içeriği, öğreti ve yargı kararlarıyla belirlenmiştir. Ayrıca, ihlâli yaptırıma bağlanan yayın ilkeleriyle korunmak istenen hukuki yararın büyüklüğü de gözetildiğinde suçla ceza arasında bulunması gerekli adil dengenin bozulduğundan da söz edilemez.” gerekçesiyle Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırılık görmemiştir.

81 Anayasa Mahkemesi, 8.12.2004 tarih, E.2004/84, K. 2004/124 sayılı Karar.

82 Anayasa Mahkemesi, 19.1.2006 tarih, E.2005/99, K. 2005/8 sayılı Karar.

83 Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 28.4.2005 tarih, E.2003/730 K.2005/284 sayılı Karar.

84 Danıştay 13. Dairesi, 25.12.2006 tarih, E.2005/9375 K.2006/4919 sayılı Karar.

85 Hafızoğulları (2007), http://www.baskent.edu.tr/~zekih/ogrenci/CezaHukuku.doc

86 Nitekim yukarıda görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi, bu ayrımı vergi cezaları bakımından yapmıştır.

87 5728 sayılı Kanun’un Genel Gerekçesi, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss56m.htm

88 4054 sayılı Kanun’da yapılan diğer değişiklikler, 17 nci maddedeki süreli para cezaları, 18 ve 19 uncu maddelerin yürürlükte kaldırılması ve 55 ile 60 ıncı maddelerdedir.

89 Kanun’un 16 ncı maddesinde düzenlenen idari para cezalarının, tek seferde uygulanan ve süreye ilişkin bir unsur içermeyen niteliği nedeniyle, Kabahatler Kanunu’ndan kanunilik ilkesi bakımından varlığı aranan bu koşul değerlendirmede dikkate alınmamıştır.

90 Hükmün bu hali, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda değinilen ve cezanın alt ve üst sınırlarının kanunla belirlenmiş olması koşulunu arayan kararları ile de paraleldir.

91 Gözübüyük ve Tan, s. 132

92 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda tekerrürün artık ağırlaştırıcı etken olarak kabul edilmediğine dikkat çekilmelidir: Tekerrür, cezanın ağırlaştırılması nedeni olarak görülmediği için, cezanın belirlenmesi açısından Tasarıda benimsenen sıralamada yer alan tekerrür çıkarılmıştır. http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/mevzuat/maddegerekce.doc

93 Kanun’un sistematiğinde önce bir temel ceza ardından da ağırlaştırıcı-hafifletici etkenler çerçevesinde cezanın farklılaştırılmasını öngören bir sistem getirilmemiş olması da bu tespiti doğrulamaktadır.

94 İçel, K. ve diğerleri, İçel Yaptırım Teorisi, s. 146, İstanbul 2002; Özgenç, s.644-645.

95 Özgenç, s. 644-645.

96 İçel ve diğerleri, s. 161

97 Bu kuralın sadece ağırlaştırıcı etkenler bakımından değil, hafifletici etkenler için de geçerli olduğu, örneğin hafifletme nedeniyle asgari sınırın altına düşülerek ceza verilemeyeceği belirtilmelidir.

98 Dönmezer ve Erman, Cilt II, s. 344, dipnot.35

99 Yukarıda görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi, SPK’nın 2-10 milyar TL arasında para cezası verme ve RTÜK’ün 1 ile 12 kez yayın durdurma yetkileri bakımından Anayasa’ya aykırılık görmemiştir.

100 Özbudun, E., Türk Anayasa Hukuku, 6. Baskı, Ankara, 2000, s. 230

101 406 sayılı Kanun’un anılan bentleri aynen şöyledir: “f) (Değişik : 12/5/2001 – 4673/2 md.) Kurum; Türk Telekom dahil işletmecilerle imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği genel izin ve telekomünikasyon ruhsatlarının şartlarına uyulmasının sağlanması için gereken tedbirleri almaya, faaliyetlerin mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin şartlarına uygun yürütülmesini izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3’üne kadar idari para cezası uygulamaya, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya ya da ağır kusur halinde imtiyaz sözleşmesini, telekomünikasyon ruhsatını ya da genel izni iptal etmeye yetkilidir.

1. g) Yukarıdaki hükümlerin, cezaların ve 4 üncü maddede belirtilen ilkelerin uygulanma esaslarını göstermek üzere yönetmelikler çıkarılır.”

102 Danıştay 13. Dairesi, 13.12.2005 tarih, E.2005/1716 K.2005/5892 sayılı Karar.

103 Danıştay 13. Dairesi, 22.6.2006 tarih, E.2005/6376 K.2005/1131 sayılı Karar.

104 AB’de, Komisyon tarafından uygulanan cezaların dayanağı, 1/2003 sayılı Konsey Tüzüğü’dür. Tüzük’te Roma Antlaşması’nın 81 ve 82 nci maddelerinin ihlal edilmesi halinde cironun %10’una kadar ceza uygulanacağı ve cezanın takdirinde ihlalin ağırlığının ve süresinin dikkate alınacağı kabul edilmiştir. Buna karşılık yayımlanan Rehber’de ayrıntılı düzenlemelerle cezaların ne şekilde hesaplanacağı gösterilmiştir.

105 Alman Rekabet Kanunu’nun 81 inci maddesine göre cezanın teşebbüsün cirosunun %10’unu aşmaması gerekmektedir ve ceza verilirken ihlalin ağırlığı ve süresi dikkate alınmalıdır.

106 İngiltere Rekabet Kanunu’nun 36 ncı maddesine göre, rekabet kanununu kasten veya ihmalen ihlal eden teşebbüsler cirolarının %10’una kadar cezalandırılabileceklerdir. Kanun’un 38 inci maddesi ise Adil Ticaret Komisyonu’nun cezaların belirlenmesine ilişkin olarak bir rehber yayımlamasını gerektirmektedir.

107 Hollanda Rekabet Kanunu’nun 57 nci maddesine göre, ihlalin ağırlığı ve süresi dikkate alınarak, 450.000 avro veya nihai karardan bir önceki yıl cirosunun %10’una kadar ceza uygulanabilmektedir.

108 Kurum tarafından hazırlanarak görüşe açılmış olan “4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 6. Maddesinde Yasaklanmış Olan Davranışları Gerçekleştiren Teşebbüs ve Teşebbüs Birliklerine Verilecek Para Cezasının Belirlenmesine İlişkin Kılavuz Taslağı” da aynı esasa göre hazırlanmıştır.

109 Case C-189/02 Dansk Rørindustri A/S v. Commission. Aynı yönde, Case T-23/99 LR af 1998 A/S v. Commission; Case C-167/04 P JCB Service v Commission; Case C-3/06 P Danone v. Commission

KAYNAKÇA

AKILLIOĞLU, T., “İnsan Hakları ve Yönetim Hukuku: Avrupa Yönetim Hukukunun Oluşmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Rolü”, http://www.idare.gen.tr/akillioglu-insan.htm

ALACAKAPTAN, U., İngiliz Ceza Hukukunda Suç ve Cezaların Kanuniliği Prensibi, Ankara, 1958, http://auhf.ankara.edu.tr/auhf-yayinlari-arsivi/ugur-alacakaptan/ingiliz-ceza-hukukunda-suc-ve-cezalarin-kanuniligi/ingiliz-ceza-hukukunda-suc-ve-cezalarin-kanuniligi.pdf

DÖNMEZER, S. ve S. ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt I-II-III, İstanbul 1997.

GLASER, S.,“Nullum Crimen Sine Lege”, Journal of Comperative Legislation and International Law, 3rd Ser., Vol.24, No.1 (1942)

GÖZÜBÜYÜK, Ş. ve T. TAN, İdare Hukuku, Genel Esaslar, Ankara 2004.

GÜNDAY, M., İdare Hukuku, Ankara 1998

HAFIZOĞULLARI, Z., (2005), Türk Ceza Hukuku Ders Notları, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 2005, http://www.abchukuk.com/dersnotlari/cezagenel2.doc.

HAFIZOĞULLARI, Z., (2007), Türk Ceza Hukuku Ders Notları, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara 2007-2008, http://www.abchukuk.com/dersnotlari/cezagenel2.doc.

HALL, J., “Nulla Poena Sine Lege”, Yale Law Journal, Vol.47, Num.2, December 1937,

İÇEL, K. ve diğerleri, Yaptırım Teorisi, İstanbul 2002.

İÇEL, K. ve S. DONAY, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Hukuku Genel Kısım I. Kitap, Beşinci Bası, İstanbul 2006.

MAHMUTOĞLU, F.S., Kabahatleri Suç Olmaktan Çıkarma Eğilimi ve Düzene Aykırılıklar Hukukunda (İdari Ceza Hukukunda) Yaptırım Rejimi, İstanbul, 1995.

MOKHTAR, A., “Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege: Aspaects and Prospects”, Statute Law Review 26(1), 41-55

OĞURLU, Y., İdari Yaptırımlar Karşısında Yargısal Korunma, Ankara 2001

OĞURLU, Y., “İdari Yaptırımlara Genel Bir Bakış ve İdari Yaptırım-Ceza Yaptırımı Ayrımı”, A. Ü. Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:III, Sayı:1

ÖZBUDUN, E., Anayasa Hukuku, 6. Baskı, Ankara, 2000.

ÖZEN, M., “Rekabet ve Ceza Hukuku”, s. 245-246, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve bu Kanun’da değişiklik yapılmasına ilişkin taslak: sempozyum bildiriler – tartışmalar – panel (7-8 Ekim 2005), Ankara 2006

ÖZGENÇ, İ., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2006

SOYARSLAN, D., Yürütme Organının Suç ve Ceza Koyma Yetkisi, Ankara, 1990.

TAN, T., “İdari Yaptırımlar ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ndeki Güvenceler”, Hukuk Kurultayı 2004, İnsan Hakları 2, http://www.hukukkurultayi.org/2004.html

WESTEN, P., “Two Rules of Legality in Criminal Law”, Law and Philosophy, (2007) 26

WİLS, P.J.W., “The Principle of Ne Bis in İdem in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Anaylsis”, 2003, World Competition, 26(2)

YALÇIN, İ., Tüm Yönleriyle Kabahatler Hukuku, Ankara, 2007

YARGILAMA DÜZENİNDE KALİTE, Tüsiad Raporu, Kasım 1998, (Prof. Dr. Erdoğan Teziç, Prof. Dr. Yıldızhan Yayla, Prof. Dr. Köksal Bayraktar, Prof. Dr. Erdener Yurtcan, Prof. Dr. Selçuk Öztek, Prof. Dr. Süheyl Batum, Prof. Dr. Nemci Yüzbaşıoğlu,) http://www.tusiad.org/tusiad_cms.nsf/LHome/05D36BC5D355E888C225733F002F8B79/$FILE/yargilama.pdf

YAVUZDUGAN, S., “Anayasa Mahkemesinin Yürütme Organının Düzenleyici İşlem Yapma Yetkisine Yaklaşımı”, A. Ü. Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C. VIII, s.3-4 (2004)

YURTCAN, E., Kabahatler Kanunu ve Yorumu, İstanbul, 2005