Rekabet Kurumu’nun internet sitesine konulan haberle, Kurul’un 15.11.2018 tarihinde yapılan toplantısında Sodexo Avantaj ve Ödüllendirme Hizmetleri A.Ş., Edenred Kurumsal Çözümler A.Ş. ve bunların kurdukları Network Servisleri A.Ş.’nin koordinasyon doğurucu faaliyetleri ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri sonucuna ulaşılarak, anılan teşebbüsler hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği duyuruldu. Kurul’un 18-43/694-339 sayılı kararına göre teşebbüslere verilen idari para cezaları şu şekildedir:

⇒ Sodexo Avantaj ve Ödüllendirme Hizmetleri A.Ş.’ye 3.207.702,79 TL

⇒ Edenred Kurumsal Çözümler A.Ş.’ye 3.919.367,39 TL

⇒ Network Servisleri A.Ş.’ye 624.038,41 TL

Rekabet hukuku açısından oldukça ilginç noktalar içeren bu karara dair gerekçeli kararı merakla bekliyoruz. Ancak bu sürece gelinmesine neden olan geçmişi kısaca hatırlatmak ve kararlar ilgili bazı noktalara dikkat çekmek isteriz.

Hatırlanacağı üzere söz konusu teşebbüsler hakkındaki soruşturma, Danıştay 13. Dairesi’nin 28.12.2016 tarihli ve E.2010/4565, K.2016/4508 sayılı sayılı kararı ile 01.07.2010 tarih ve 10-47/862-299 sayılı Kurul kararını iptal etmesi üzerine açılmıştı. Dolayısıyla soruşturmaya konu olan husus Kurul’un, 2010 yılında muhtelif şikâyetler üzerine yapmış olduğu önaraştırma sonucunda soruşturma açılmamasına karar vermesine dayanıyor.

Söz konusu önaraştırma; Sodexo Motivasyon Çözümleri A.Ş. (güncel ticari unvanı Sodexo Avantaj ve Ödüllendirme Hizmetleri A.Ş.) ile Accor Servisleri International A.Ş.’nin (güncel ticari unvanı Edenred Kurumsal Çözümler A.Ş.)  ihalelerde danışıklı hareket etmek, ihaleleri ve müşterileri paylaşmak, satış şartlarını birlikte belirlemek ve rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri, ayrıca,

♦ yemek kuponu/kartı sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin ortak hareket ederek restoranlardan %7 ile %10 arasında değişen oranlarda komisyon aldıkları,

♦ bu sektörde faaliyet gösteren firmaların, lokanta, restoran ve büfeler ile yaptıkları anlaşmalarda haksız kazanç sağlayarak, bu işyerlerini zor duruma düşüren piyasa koşulları oluşturdukları ve bu kuponların para gibi tedavülünün işçi ücretlerine ve iş verimliliğine olumsuz etkileri bulunduğu,

iddiaları üzerine başlatılmış ve önaraştırma neticesinde 01.07.2010 tarih, 10-47/862-299 sayılı Kurul kararı ile söz konusu şikâyetlere yönelik soruşturma açılmasına gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmişti.

Kurul’un bu kararında öne çıkan hususlar neler idi?

Kurul, yukarıda anılan kararında yapmış olduğu yerinde incelemelerden elde ettiği bilgi ve belgelerin yanı sıra bu sektöre dair verdiği 17.6.2003 tarih ve 03-43/490-229 sayılı ve 29.11.2004 tarih ve 04-74/1084-270 sayılı [1] kararları üzerinde de durmuştu [2]. Hatırlanacağı üzere Kurul, bu sektörde faaliyet gösteren iki önemli oyuncudan Sodexo ve Accor’a yönelik bir soruşturma yürütmüş ve 29.11.2004 tarih ve 04-74/1084-270 sayılı kararı ile anılan teşebbüslere müşteri paylaşımı ve müşterilere verilen vadelerin tespiti konularında anlaşma yaptıkları gerekçesiyle cirolarının %1’i oranında idari para cezası vermişti.

Kurul, söz konusu kararlar çerçevesinde pazarın yapısına ilişkin yapmış olduğu değerlendirmelerin ardından iptale konu olan 01.07.2010 tarihli kararında, şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaları sırasıyla değerlendirmiş ve özetle aşağıdaki tespitlerde bulunmuştu:

√ Sodexo’nun ihale müşterilerine teklif verme eğiliminde, ihaleyi açanın ihale öncesinde Multinet ya da Accor müşterisi olması bakımından belirgin bir fark gözlemlenememektedir.

√  Yerinde incelemelerde elde edilen belgeler ve teşebbüslerden alınan bilgiler çerçevesinde ortaya çıkan durum değerlendirildiğinde, öncelikle Sodexo ve Accor’un 2009 ve 2010 yıllarında Multinet ile yoğun bir müşteri alma rekabeti içinde oldukları görülmektedir.

√  4054 sayılı Kanun kapsamında bir rekabet ihlali olarak değerlendirilebilecek unsur Sodexo ve Accor firmalarının Multinet’in pazardaki faaliyetlerini zorlaştırmaya ve Multinet’i pazar dışına itmeye ya da aralarında müşteri paylaşmaya yönelik ortak bir strateji içinde olup olmadıklarıdır. Ancak yapılan incelemelerde, teşebbüsler arasındaki koordinasyona işaret eden herhangi bir belgeye ulaşılamamıştır.

√  Yine yapılan incelemelerde Sodexo ve Accor arasında iskonto ya da vadelere ilişkin bir iş birliği, iletişim ya da bilgi alışverişi bulunduğunu gösterir herhangi bir bilgi ya da belge tespit edilememiş ve kararda yer verilen belgelerin iki teşebbüs arasında ortaklaşa oluşturulan bir stratejiyi göstermediği, iskonto ya da vade oranlarını birlikte belirlediklerini işaret eden bir bilgi içermediği tespit edilmiştir.

√  Söz konusu incelemeye konu üç başvuruda da yemek çeki firmalarının üye iş yerleri ile aralarındaki ticari ilişkilerde rekabeti kısıtlayıcı eylemlerde bulundukları iddialarına yer verilmiştir. Bu nedenle önaraştırmada sadece Sodexo, Accor ve Network’un değil, pazardaki tüm teşebbüslerin davranışları incelenmiştir.

Kararın devamında, sektörde faaliyet gösteren teşebbüslerin davranışları pazarın yapısı da dikkate alınarak değerlendirilmiştir. Değerlendirme neticesinde yemek çeki firmalarının komisyon oranlarını veya vadeleri birlikte belirlediklerine ya da bu konuda bilgi alışverişinde bulunduklarına dair herhangi bir bilgi ya da belgeye ulaşılamadığı ve üye işyerlerinde depozito, sigorta bedeli, hasar bedeli gibi adlar altında alınan diğer ücretler bakımından farklı uygulamaları olan Multinet, Winwin, Setcard ve Network firmaları arasında, bu ücretler konusunda herhangi bir koordinasyonun ya da bilgi alışverişinin olduğuna işaret eden bir belge ya da bilgiye ulaşılamadığı ifade edilmiştir. Sayılan tüm bu sebeplerle soruşturma açılmasına gerek olmadığı yönünde bir karar verilmişti.

Ancak anılan Kurul kararı, sektörde faaliyet gösteren teşebbüslerden Multinet Kurumsal Hizmetler A.Ş. tarafından açılan iptal davası üzerine, Danıştay 13. Dairesi’nin 28.12.2016 tarihli, E.2010/4565, K.2016/4508 sayılı kararı ile, “incelenen dönem içerisinde söz konusu teşebbüslerin gerek pazar payları gerekse üye restoran sayıları itibariyle ilgili ürün pazarında en büyük iki teşebbüs konumunda bulundukları, Sodexo ve Accor’un ihale müşterisi olarak nitelendirilen müşteriler özelinde ve sınırlı da olsa diğer müşteriler geneline yönelik faaliyetleri hakkında rekabet ihlali şüphelerinin bulunduğu” nun anlaşıldığı ve “Kurum tarafından yapılan incelemelerde yeterince tatminkar bilgi ve belgelere ulaşılarak bir değerlendirme yapılması gerekirken, soruşturma açılmasına gerek olmadığına ve bu sebeple şikayetin reddi yönünde karar verilmesi” hukuka uygun görülmemiş ve söz konusu Kurul kararının İPTALİNE karar verilmiştir.

Bu iptal kararının ardından, dosyada yer alan bilgi ve belgeleri tekrardan değerlendiren Kurul, 15.05.2017 tarihli toplantısında, 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun’un 41.maddesi uyarınca;

⇒ Sodexo Avantaj ve Ödüllendirme Hizmetleri A.Ş.

⇒ Edenred Kurumsal Çözümler A.Ş.

⇒ Network Servisleri A.Ş.

⇒ Multinet Kurumsal Hizmetler A.Ş.

⇒ Winwin Hizmet Yönetimi Sanayi ve Ticaret A.Ş.

⇒ Set Kurumsal Hizmetler A.Ş.

hakkında 17-16/224-M sayılı kararı ile soruşturma açılmasına karar vermişti.

Görüldüğü üzere Kurul, iptal kararı üzerine soruşturma açarken, iptal davası açan Multinet hakkında da soruşturma açmıştı. Nitekim Multinet, muhtemelen kendisi için de sürpriz olması nedeniyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca kararın yeniden değerlendirilerek, kendisinin soruşturma kapsamından çıkarılması talebiyle Kurum’a başvuruda bulunmuştu. Ancak bu talep Kurul’un 10.10.2017 tarih ve 17-31/524-227 sayılı kararı ile oyçokluğuyla reddedilmişti [3]. Kurul’un soruşturmaya ilişkin nihai kararında ise Multinet ile birlikte hakkında soruşturma yürütülen diğer teşebbüsler Set Kurumsal Hizmetler A.Ş. ve Winwin Hizmet Yönetimi Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin 4054 sayılı Kanun’u ihlal etmediklerine, dolayısıyla adı geçen teşebbüslere idari para cezası verilmesine yer olmadığına oybirliği ile karar verildi.

Son kararla ilgili notlar

Sodexo Avantaj ve Ödüllendirme Hizmetleri A.Ş., Edenred Kurumsal Çözümler A.Ş. ve Network Servisleri A.Ş.’ye verilen cezalara bakıldığında, Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine yapılan atıftan, Kurul’un ihlali “diğer ihlaller” kategorisinde değerlendirildiği anlaşılıyor. Kararda oran belirtilmediği için bir yorum yapmak mümkün olmamakla birlikte, anılan teşebbüslerin ikinci ihlalleri olması ve önceki cezanın cirolarının %1’i oranında olduğu göz önüne alındığında alt sınır olan binde beşten daha yüksek bir oran olması beklenmelidir. Yine Ceza Yönetmeliğinin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendine yapılan atıf nedeniyle ihlalin süresinin de beş yıldan uzun kabul edildiği söylenebilecektir. Kurul’un iptal edilen kararına bakıldığında incelemeye konu olan dönemin 2005 yılına kadar geriye gittiği görülüyor. Soruşturma açılmasından sonra yapılan incelemelerde 2010 yılına ait olan kararın sonrasına dair tespitler olup olmadığını ancak gerekçeli karar ile birlikte öğrenmek mümkün olabilecektir. Bu nedenle beş yıldan uzun hangi süren ihlalin dönemi kapsadığını söyleyebilmek için gerekçeli kararı beklemek gerekiyor. Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 17.11.2016 tarih ve E.2015/3033, K.2016/2955 kararının ardından Ceza Yönetmeliği öncesindeki ihlal nedeniyle tekerrür hükümlerinin uygulanmamış olduğuna da dikkat çekilmelidir.

Bu karara dair merak uyandıran bir başka konunun ise önaraştırma kararında yer almamakla birlikte iptal davasını açması nedeniyle, şikâyetçi olduğu söylenebilecek olan Multinet’in Sodexo, Edenred ve Network’e tazminat davası açıp açmayacağı olduğu söylenebilir.

Kararla ilgili son bir not olarak, bu kararla birlikte Danıştay ve idare mahkemeleri tarafından verilen iptal kararı üzerine açılan soruşturmalarda ihlal tespiti yapılmaması halinin artık istisna olmaktan çıktığının söylenebilecektir. Zira yakın zamana kadar 19.12.2013 tarih ve 13-71/988-414 sayılı karar ile Turkcell’e verilen ceza bir istisna teşkil etmekteydi. Ancak 21.11.2016 tarih ve 16-40/662-296 sayılı Antalya Tur Operatörleri kararının ardından yaklaşık iki ay önce alınan 19.09.2018 tarih ve 18-33/555-273 sayılı Google kararı ile birlikte bu son karar, idari yargı kararı üzerine açılan soruşturmalarda da teşebbüslerin ciddi ölçüde idari para cezası riski ile karşı karşıya olduklarını ortaya koymuş bulunmaktadır.

[1] Bu kararın soruşturmacı üye nedeniyle iptal edilmesi üzerine 28.9.2006 tarih ve 06-67/905-262 sayılı karar alınmıştır.

[2] Her ne kadar bu kararda atıfta bulunulmasa da sektöre yönelik bir diğer karar da 26.5.2006 tarih ve 06-36/465-127 sayılı karardır.

[3] Karşı oy yazılarında Multinet’in şikâyetçi olduğuna işaret edilerek, Kurul’un soruşturma açılmaması kararına karşı iptal davası açmış olması nedeniyle aleyhe bozma yasağı uyarınca soruşturma kapsamından çıkarılması gerektiği belirtilmiştir.