7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (7246 sayılı Kanun) 24 Haziran 2020 tarih ve 31165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Yapılan değişiklikler için oldukça uzun süredir gündemde olan kapsamlı değişiklik paketinin küçük bir versiyonu denilebilir. Bilindiği üzere 2008 yılından bu yana 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) değiştirilmesine yönelik öneriler bulunmaktaydı. Nihai olarak esas itibariyle teşebbüsler lehine olan değişiklikleri içeren teklif 16.06.2020 tarihinde TBMM’de kabul edildi ve yasalaştı. Böylece görece kısıtlı şekilde de olsa yıllar süren bekleyiş bir ölçüde son bulmuş oldu. Bu bilgi notunda 4054 sayılı Kanun’da teşebbüsler açısından yapılan değişiklikler ele alınacaktır.

1. DEĞİŞİKLİKLERE GENEL BAKIŞ

Öncelikle 7246 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin 4054 sayılı Kanun’un kabulünden bugüne kadarki en kapsamlı değişiklik olduğu belirtilmelidir. Öyle veya böyle 4054 sayılı Kanun’un toplamda 12 maddesinde değişiklik yapılmış ve iki geçici madde eklenmiştir. Değişiklikleri; teşebbüsleri ilgilendirenler ve Rekabet Kurumu’nun (Kurum) iç işleyişine ilişkin olanlar şeklinde ikiye ayırabiliriz. 7246 sayılı Kanun’un 1, 2, 3, 4, 8 ve 9. maddeleri teşebbüsleri ilgilendiren değişiklikler getirmektedir. Kanun değişikliği ile getirilen önemli yenilikler ise; yoğunlaşma analizlerinde hâkim durum testi yerine “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testinin getirilmesi, soruşturmalarda Rekabet Kurulu’na (Kurul) yapısal tedbir uygulama yetkisinin verilmesi, yerinde inceleme yetkilerinin genişletilmesi, de minimis düzenlemesine olanak tanınması, taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları olarak özetlenebilir. Diğer değişiklikler ise Kurum’un organizasyonel yapısı ve rekabet uzmanlığına ilişkin konuları içeriyor. Dolayısıyla teşebbüsleri ilgilendiren sadece altı maddenin olduğu söylenebilir. Söz konusu değişikliklerin yanı sıra 4054 sayılı Kanun’da olmayan “açık ve ağır ihlaller” kavramının da yeni bir unsur olarak Kanun’a girdiği dikkat çekiyor. Buna göre, “fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması” gibi davranışlar açık ve ağır ihlal olarak nitelendirilmiştir. Böylece Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’te (Ceza Yönetmeliği) tanımlanmış olan “kartel” kavramı ile büyük ölçüde örtüşen, zaman zaman Kurul kararlarında da rastlanan “açık ve ağır ihlal” nitelendirmesi artık yasal bir zemin kazandı diyebiliriz.

Aşağıda detaylı olarak ele alınacak olmakla birlikte yapılan değişikliklere bakıldığında teşebbüslerin durumunu olumsuz yönde etkileyen kayda değer bir hüküm olmadığı söylenebilecektir. Şöyle ki yoğunlaşma analizlerinde hâkim durum yerine “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testine geçilmiş olmakla birlikte, uygulamada bu yönde kararlar önceden de verilmiştir. Benzer şekilde, kâğıt üstünde genişlemiş görünen yerinde inceleme yetkisi, uygulamaya bakıldığında esasen mevcut durumun yasal zemininin oluşturulması anlamına gelmektedir. Zira yerinde incelemelerde hâlihazırda da teşebbüslerin elektronik ortamdaki verilerinde ve bilişim sistemlerinde inceleme yapılmaktadır. Hatta çalışanların cep telefonları dahi incelenmekte, yakın tarihli kararlardan hatırlanacağı üzere Whatsapp yazışmaları delil olarak kullanılmaktadır. Dolayısıyla yapılan değişikliğin teşebbüsler bakımından mevcut durumdan daha ileri bir sonuç doğurması beklenmemektedir.

Değişiklikler arasında en dikkat çekici olanın 7246 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik neticesinde gelen yapısal tedbir (teşebbüslerin belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını devretmeleri) uygulama yetkisi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Bu değişiklik esas olarak hâkim durumdaki teşebbüsleri ilgilendirmekle birlikte, mehaz mevzuatla kıyaslandığında yapısal tedbir uygulanmasının daha ağır koşullara bağlanmış olduğu görülmektedir. Uygulamanın da Kanun ile paralel olması halinde hâkim durumdaki teşebbüsler bakımından ciddi bir riskin doğmayacağı söylenebilecektir.

Her ne kadar uygulamada çok fark yaratmayacağı düşünülse de “De minimis” kuralı, önaraştırmanın soruşturmaya dönüşmemesine veya soruşturma sürecinin para cezası uygulanmaksızın sona ermesine olanak tanıyan Taahhüt ve soruşturmaların %25’e varan oranda daha düşük ceza ile sonlanmasını sağlayacak Uzlaşma mekanizmaları, yeni tanışacağımız ve teşebbüsler lehine olduğu tartışmasız olan unsurlardır. Bunlardan özellikle taahhüt ve uzlaşma, uzun süredir gündemde olan ve rekabet ihlallerine yönelik incelemeleri daha kısa sürede sonuçlandırmaya yönelik yapılması planlanan değişikliklerdi, 7246 sayılı Kanun ile nihayet hayata geçirilmiş oldu.

Değişiklikler neticesinde Kurul’a “de minimis” kuralı ile taahhüt mekanizması için tebliğ, uzlaşma mekanizması için de yönetmelik çıkarma yetki ve yükümlülüğü getirilmiş olduğu için üç yeni ikincil düzenlemenin bizi beklediğini belirtmek gerekir. Dolayısıyla bu üç yeni kurum için ikincil düzenlemeler sonrasında tekrar değerlendirme yapmak gerekecektir.

Son olarak, 7246 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile soruşturma aşamasında hazırlanan Ek Yazılı Görüş’ün süresinin uzatılmasına imkân tanınmıştır. Kanun Teklifinin gerekçesinde bu değişikliğe ilişkin 4054 sayılı Kanun’da öngörülen mevcut 15 günlük sürenin özellikle kapsamlı ve/veya çok sayıda teşebbüs hakkında yürütülen soruşturmalarda yetersiz kalabildiği vurgulanmıştır. Dolayısıyla Kurul’un tarafların ikinci yazılı savunmalarına karşı hazırlanan Ek Yazılı Görüş’ün süresi haklı gerekçeler halinde bir katına kadar uzatılabilecektir. Böylece nihai kararın açıklanmasının ve soruşturmanın tamamlanmasının 15 gün daha uzayacağı söylenebilir.

2. MUAFİYET SİSTEMİNDEKİ DEĞİŞİKLİK: KENDİ KENDİNE DEĞERLENDİRME YÖNTEMİ

7246 sayılı Kanun’un ilk maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un “Muafiyet” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası (muafiyet koşulları değişmeksizin) değiştirilmiş ve birinci fıkradan sonra gelmek üzere yeni bir fıkra eklenmiştir. Buna göre muafiyet koşulları aynı kaldığı için tekrardan kaçınmak amacıyla buraya alınmamakla birlikte, birinci fıkranın yeni hali aşağıdaki gibidir:

“Aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaftır:

Yeni eklenen fıkra ise şu şekildedir:

“İlgili teşebbüs veya teşebbüs birlikleri, 4 üncü madde kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının muafiyet şartlarını taşıdığının Kurul tarafından tespit edilmesi amacıyla Kuruma başvuruda bulunabilir.”

Yapılan değişikliğin hâlihazırdaki durumda esaslı bir değişiklik getirmediği belirtilmelidir. Zira hatırlanacağı üzere 4054 sayılı Kanun’da 02.07.2005 tarih ve 5388 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik neticesinde, Kanun’un ilk halinde mevcut olan Kanun’un 4. maddesi kapsamında giren anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının bir ay içinde bildirim zorunluluğu (4054 sayılı Kanun’un 10. maddesinin mülga birinci fıkrası hükmü) kaldırılmıştı. Aynı Kanun’la 5. maddenin ilk fıkrasında yer alan “ilgililerin talebi üzerine” ifadesi çıkarılarak muafiyet başvurusu yapmak ihtiyari hale getirilmiş idi. Dolayısıyla 2005 yılından itibaren aslında mehaz AB mevzuatında esas olan “kendi kendine değerlendirme (self assesment) yöntemine geçilmiş bulunmaktadır. Bu nedenle değişiklik bu durumu biraz daha kuvvetli hale getirmektedir. Nitekim değişiklik gerekçesinde bu değişikliğin mehaz Avrupa Birliği (AB) hukukuna paralel olarak “kendi kendine değerlendirme” yöntemine dair hukuki belirliliği artırmak ve netleştirmek amacıyla yapıldığı ifade edilmiştir.

Kanun değişikliğinde “muafiyetin Kurul tarafından verileceği” ifadesinin kaldırılmış olması bir anlaşmanın 4. madde hükümlerinden muaf olup olmadığına dair tespitin, örneğin görülmekte olan bir tazminat davasında, mahkemeler tarafından yapılıp yapılamayacağı sorusunu akla getirmektedir. Bu noktada ise mahkemenin ele alarak muafiyet kapsamında gördüğü bir davranışın, sonradan Kurul tarafından bir soruşturmada ihlal tespiti ile sonuçlanıp sonuçlanmasının mümkün olup olmadığına dair kenarda bekleyen tartışma yeniden gündeme gelebilecektir. Ancak mevcut durumda Yargıtay’ın rekabet ihlaline dayalı tazminat taleplerine ilişkin olarak 1999 yılından bu yana istikrarlı bir biçimde kabul ettiği, Kurul’un konuya ilişkin kararının bekletici mesele yapılması yaklaşımı muhafaza edildiği sürece söz konusu değişikliğin uygulamada farklı bir yansımasının olması beklenmeyecektir.

3. YOĞUNLAŞMALARDA ETKİN REKABETİN ÖNEMLİ ÖLÇÜDE AZALTILMASI TESTİNE GEÇİŞ

7246 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi değiştirilmiş ve birleşme-devralma işlemlerinin kontrolünde kullanılan hâkim durum testi yerine, AB hukukunda 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü uyarınca kabul edilen uygulamaya paralel olarak “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testine geçilmiştir. Yapılan değişiklik mehaz AB mevzuatı ile de uyumlu olup, birleşme ve devralma işlemlerinin ortaya çıkaracağı tek taraflı etkilerin ve iş birliği etkilerinin daha sağlıklı değerlendirilebilmesini mümkün hale getirmiştir. Böylece zaman zaman tartışmalara neden olan hâkim durum yaratmayan veya mevcut hâkim durumu güçlendirmeyen hallerde de piyasadaki rekabeti etkileyebilecek yoğunlaşma işlemlerine müdahale edilmesine olanak tanınmıştır.

4. REKABET İHLALLERİNDE YAPISAL TEDBİR UYGULAMA YETKİSİ

Yapılan değişiklikler arasında en kayda değer olan, en çok ses getiren ve tartışma yaratan değişikliğin 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinde yapılan değişiklikle rekabet ihlallerini sona erdirmeye yönelik Kurul’a yapısal tedbir uygulama yetkisi verilmesi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Kanun değişikliğinin TBMM’de görüşülmesi sırasında çıkan haberler ve Kurum sayfasından yapılan açıklamalarda da bu maddeye dair hususlar dikkat çekmişti. Peki bu değişiklik ne anlama geliyor?

7246 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un “İhlale Son Verme” başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“Kurul; ihbar, şikâyet ya da Bakanlığın talebi üzerine veya resen bu Kanunun 4 üncü, 6 ncı veya 7 nci maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları ve teşebbüslerin belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını devretmeleri şeklindeki yapısal tedbirleri nihai kararında bildirir. Davranışsal ve yapısal tedbirler, ihlalle orantılı ve ihlalin etkili biçimde sona erdirilmesi için gerekli olmalıdır. Yapısal tedbirlere ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulur. Davranışsal tedbirlerin sonuç vermediğinin nihai kararla tespit edilmesi halinde ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine yapısal tedbire uyması için en az 6 ay süre verilir.”

Yukarıdaki fıkrada kırmızı ile işaretli bölümler yeni eklenen ibareler olup, görüldüğü üzere madde önemli ölçüde değişikliğe uğramıştır. İlgili fıkra, 4054 sayılı Kanun’un gerekçesinde ifade edildiği üzere Kanun’un ihlal edildiğinin tespit edilmesi halinde ihlale son verebilmek için Kurul’un nasıl hareket edeceği düzenlenmektedir. Nitekim söz konusu hüküm kapsamında zaman zaman Kurul’un soruşturma kararlarında teşebbüslere ihlale nasıl son verileceğine dair ifadeler kullandığı görülmektedir. Yapılan değişiklik neticesinde Kurul, bugüne kadar yaptığı gibi pazarda rekabetin tesis edilmesine yönelik olarak teşebbüslere davranışsal tedbir uyguladığı gibi bu tedbirlerin sonuç vermemesi halinde teşebbüslerin belirli faaliyetlerine son vermesi, ortaklık paylarını veya malvarlıklarını devretmesi gibi yapısal tedbirlere de başvurabilecektir. Değişiklik gerekçesinde bu husus “yapılan değişiklikle, Rekabet Kurulunun nihai kararlarında yapısal tedbirler getirebileceği hususu açıkça belirtmek suretiyle, rekabet ihlalleriyle etkili mücadele bakımından Kurulun sahip olduğu araçlara önemli bir ilave yapılmaktadır.” şeklinde ifade edilmiştir. Söz konusu değişikliğin yeni gündeme gelen bir konu olmadığı, 2008 yılından bu yana gündemde olan tüm değişiklik önerilerinde kendisine yer bulduğu da belirtilmelidir.

Yapısal tedbirler özelikle 4054 sayılı Kanun’un 6. ve 7. maddelerine aykırılıkların ortaya çıkması halinde önem kazanmaktadır. Nitekim, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamındaki yoğunlaşma işlemlerinin incelenme sürecinde uzun süredir tarafların kendi iradeleriyle sundukları elden çıkarma gibi çözüm olarak adlandırılan yapısal tedbirler uygulanmaktadır. Dolayısıyla bu madde anlamında yenilik esas itibariyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamındaki davranışlara uygulanacak yapısal tedbirlere yöneliktir. Bir diğer deyişle yapısal tedbirler, tek taraflı davranışlardan kaynaklanan rekabet ihlallerinin sona erdirilmesi için kullanılacaktır. Zira 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yasaklanan ve en ağır ihlal olarak kabul edilen kartel anlaşması için dahi yapısal tedbir uygulama olanağı bulunmamaktadır.

Tek taraflı davranışlara uygulanan yapısal tedbirler ABD ve AB’de de mevcut olmakla birlikte son derece istisnai olarak kullanılmaktadır. Zira her ne kadar yapısal tedbirlerin daha etkili sonuç ürettiği söylenebilecek ise de başta hissedarlar olmak üzere üçüncü kişilere zarar verebilen ve asıl önemlisi etkin rekabeti ortadan kaldırabilen uygulamalardır. Bu nedenle uygulamada özellikle şirket bölünmesi şeklindeki tedbirlere başvurulan vaka sayısı da son derece sınırlı kalmıştır.

Mehaz mevzuata bakıldığında yapısal tedbirlerin 1/2003 sayılı Tüzük’ün 7/(1) inci maddesinde düzenlenen “Komisyon…R.A.’nın 81. ve 82. maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse…ihlalde bulunan teşebbüslere, ihlalin etkili bir şekilde sona erdirilmesi için, ihlalle ölçülü olacak şekilde, davranışsal veya yapısal tedbirlere başvurulabilir. Yapısal tedbirler ancak eşit derecede etkili bir davranışsal tedbirin teşebbüs açısından yapısal tedbirden daha maliyetli olması durumunda uygulanabilir…” hükmü çerçevesinde yapısal tedbirlerin AB uygulamasına girdiği görülmektedir. Ancak bugüne kadar henüz uygulamada Avrupa Komisyonu tarafından bu yetki kullanılmamıştır. Esasen yapısal tedbirlerin en bilinen örnekleri ABD antitröst hukukunda mevcut olup, sonuncusu 1981 yılında AT&T’nin bölünmesi olmak üzere toplam üç defa (Standard Oil, IBM) uygulanmış, 2000 yılında Microsoft’un bölünmesi gündeme geldi ise de mahkemece reddedilmiştir.

Mehaz’daki düzenleme Kanun değişikliği ile getirilen madde ile kıyaslandığında, Türkiye’deki hükmün yapısal tedbirleri davranışsal tedbirlerden sonra başvurulacak bir mekanizma olarak düzenlemesi nedeniyle teşebbüslerin daha lehine olduğu söylenebilecektir. Öncelikle AB’den farklı olarak, yapısal tedbirlere ancak davranışsal tedbirlerin uygulanmasından ve davranışsal tedbirlerle sonuç alınamadığının tespit edilmesinden sonra başvurulabilecektir. Dolayısıyla değişiklik sonrasında da davranışsal tedbirlere başvurmak esas ve öncelikli konu olacaktır. Nitekim Kanun gerekçesinde “Bununla birlikte yapısal tedbirlerin, ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulabilecek istisnai bir yetki tanıdığı hüküm altına alınmak suretiyle teşebbüslere hukuki güvence de tanınmaktadır.” denilmek suretiyle bu hususun altı çizilmiştir. İhlali sona erdirmeye yönelik davranışsal tedbirlerin yeterli olmadığı hallerde ise madde metninde sayılan ve uygulamada bölünme, ayrıştırma ve ayırma olarak adlandırılan yapısal tedbirlere başvurulabilecektir. Önemli bir ayrıntı olarak değişik fıkranın son cümlesi olan “Davranışsal tedbirlerin sonuç vermediğinin nihai kararla tespit edilmesi halinde ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine yapısal tedbire uyması için en az 6 ay süre verilir.” ifadesinin Kanun teklifinde yer almadığı, Komisyon’daki görüşmeler sırasında eklendiğini belirtelim.

5. YERİNDE İNCELEME YETKİSİNİN GENİŞLETİLMESİ

7246 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi değiştirilmiş olup yeni hali aşağıdaki gibidir:

“a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir,”

Fıkranın değişiklikten önceki hali ise “Defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebilir ve gerekirse suretlerini alabilir” şeklinde idi. Buna göre yapılan değişiklikle yerinde inceleme yetkisinin kapsamının mevcut tartışmaları önleyecek şekilde genişletildiği görülmektedir. Böylece esasen uygulamada zaten mevcut olan elektronik ortam ve bilişim sistemlerinde inceleme yapma yetkisinin yasal dayanağının sağlanmış olduğu söylenebilecektir. Bununla birlikte “elektronik ortam” ibaresinin bilgisayarların yanı sıra cep telefonu, tablet gibi cihazları kapsayıp kapsamadığı, bu cihazların kişisel olması halinde incelemeye tabi olup olmayacağı belirsizdir. Ancak TBMM’de Komisyon görüşmelerinde geçen “…firma tarafından personele tahsis edilen ve firmaya ait mobil cihazların da incelemeye tabi tutulduğu ancak kişilere ait özel mobil cihazların ve bilgisayarların bunun dışında tutulduğu vurgulanmıştır.” ifadesi, uygulamada mevcut durumda olduğu gibi şirkete ait telefon ve cihazların inceleme kapsamında yer alacağı, buna karşılık özel cihazların aksi ispatlanmadığı sürece incelemeye tabi tutulmayacağı şeklinde yorumlanabilecektir.

Esasen yerinde inceleme yetkisine ilişkin yapılan bu değişikliğin mehaz AB uygulaması ile paralel olduğu söylenebilecektir. Şöyle ki AB uygulamasında Avrupa Komisyonu sadece teşebbüslerin bilişim sistemleri ve elektronik ortamda tutulan verilerini değil, tablet ve mobil telefon gibi cihazlarını da incelemeye tabi tutmaktadır. Hatta Avrupa Komisyonu çalışanlara ait şahsi telefon ve cihazları da iş için kullanıldığı hallerde inceleyebilmektedir. Ancak Türkiye ile önemli bir fark olarak Avrupa Komisyonu yerinde inceleme sürecine ilişkin olarak 2015 yılında açıklayıcı bir kılavuz [1] yayımlamış ve şeffaflık sağlamıştır. Bu durum örnek alınarak yetkilerin genişlemesine paralel olarak, AB’de olduğu gibi yerinde inceleme sürecinin Kurul’ca çıkarılacak kılavuz ile açıklanması uygun olacaktır. Nitekim yakın zamanda yayımlanmış olan Unilever [2] ve Siemens [3] kararları elektronik ortamda yapılan incelemelerin sınırlarının belirsiz olmasının teşebbüsleri hukuki güvenceden yoksun bıraktığı ve ağır yaptırımlarla karşı karşıya kalınabildiğini somut olarak ortaya koymuştur.

6. DE MİNİMİS KURALI

7246 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir:

“Kurul; pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından çıkarılan tebliğ ile belirlenir.”

Yapılan bu değişiklikle neredeyse Kurul’un faaliyete geçmesi ile birlikte başlayan bir tartışma noktalanmış ve mehaz AB mevzuatında “de minimis” olarak adlandırılan, rekabet üzerindeki etkisi düşük olan bazı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği uygulamaları hakkında Kurul tarafından soruşturma açılmayabileceği hükme bağlanmıştır. Söz konusu değişikliğin gerekçesi Kanun Teklifinde “Avrupa Birliği mevzuatına uyum sağlanması beklendiği” ve “Kurum kaynaklarının öncelikli olarak daha önemli ihlallere yönlendirilmesi mümkün olduğu” ifade edilmektedir. Fıkranın uygulanmasına dair esaslar Kurul tarafından çıkarılacak bir tebliğ ile belirlenecektir. Bu tebliğin AB’de 2014 yılında güncellenmiş olan “De Minimis Duyurusu” [4] ile benzer olması beklenmektedir.

Bilindiği üzere “de minimis kuralı” uyarınca toplam pazar payı belirli bir eşiğin altında kalan teşebbüslerin davranışlarının rekabet üzerindeki etkilerinin göz ardı edilebilecek kadar önemsiz olduğu kabul edilmekte, bu durumda söz konusu teşebbüs davranışları rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olsalar dahi cezalandırılmamaktadır. Esasen bu değişikliğin uygulamada gerek teşebbüsler gerekse Kurum’un iş yükü bakımından kayda değer bir fark yaratmayacağı belirtilmelidir. Örneğin Kurul gündemine sıkça gelen şehirlerarası otobüs firmalarının fiyat anlaşması yapması, pazar payları ne kadar düşük olursa olsun bu kapsamda değerlendirilmeyecektir. Zira fiyat anlaşması bu kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Kurul kararlarına bakıldığında da bu kapsamda değerlendirilebilecek nitelikte anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararının sınırlı sayıda kalacağı söylenebilecektir.

7. TAAHHÜT VE UZLAŞMA MÜESSESELERİNİN GETİRİLMESİ

Kanun değişikliği ile getirilen ve teşebbüsler lehine olan iki önemli müessese ise taahhüt ve uzlaşmadır. Bunlardan uygulamada Kurul’un 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaki kararlarının taahhüt benzeri olduğu söylenebilecek olmakla birlikte, uzlaşma Türk rekabet hukuku için yeni bir enstrüman olarak devreye girmiştir.

Öncelikle değişikliğe baktığımızda 7246 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin “Kurulun Soruşturmaya Başlaması” şeklindeki başlığının “Soruşturmaya Başlanması, Taahhüt ve Uzlaşma” olarak değiştirildiğini ve buna ek olarak maddenin üçüncü fıkrasının değiştirilerek maddeye taahhüt ve uzlaşma uygulamalarına yönelik yeni fıkralar eklendiğini görüyoruz. Yapılan değişiklikler büyük ölçüde mehaz AB mevzuatına paralel olmakla birlikte, teşebbüslerin lehine ciddi farkların da mevcut olduğu belirtilmelidir.

– Taahhüt

İlgili hükümde yer verildiği üzere, taahhüt mekanizmasının uygulanmasına ilişkin olarak, Kurul tarafından Tebliğ çıkarılacak olmakla birlikte, Kanun değişikliği ile getirilen taahhüt mekanizmasını aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür:

• 4054 sayılı Kanun’un gerek 4. maddesi gerekse 6. maddesi kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak taahhüt verilmesi mümkündür. Bununla birlikte, taahhüt mekanizması açık ve ağır ihlal olarak nitelendirilen, rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ya da arz miktarının kısıtlanması gibi davranışlar dışındaki ihlaller için öngörülmüştür. Bir diğer deyişle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yer alan ve Ceza Yönetmeliği’nde kartel olarak tanımlanan davranışlar için taahhüt verilmesi söz konusu olmayacaktır.
• Hem önaraştırma hem de soruşturma aşamasında teşebbüsler tarafından taahhüt verilmesi mümkündür. Buna göre taahhüt verilmesi sadece önaraştırma aşaması ile sınırlı tutulmamıştır.
• Kurul, teşebbüsler tarafından sunulan taahhütleri kabul ederse alacağı bir kararlar taahhüdü teşebbüsler açısından bağlayıcı hale getirecektir.
• Önaraştırma aşamasında verilen taahhütler soruşturma açılmamasını, soruşturma aşamasında verilen taahhütler ise soruşturmanın sonlandırılmasını sağlayabilecektir. Dolayısıyla açılan bir soruşturmanın sona erdirilmesi de mümkün hale gelmiştir.
• Muhtemel rekabet sorunlarına yönelik taahhütler, hakkında önaraştırma ya da soruşturma yapılan teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri tarafından verilebilecektir. Her ne kadar Kanun’da açıkça ifade edilmemiş olsa da 4. madde kapsamında yürütülen incelemelerde teşebbüslerden bazıları taahhüt vermek suretiyle soruşturma açılmamasını ya da açılmış olan soruşturmanın sonuçlanmasının sağlarken, taahhüt vermeyenler için süreç devam edebilecektir.

Görüldüğü üzere taahhüt mekanizması belirli ihlal tipleri dışında teşebbüsler açısından incelemelerin idari para cezası uygulanmaksızın sonuçlandırılması noktasında önemli bir işlev görecektir. Kanun değişikliğinde önaraştırma ya da soruşturmanın taahhütler neticesinde sonlandırılması kabul edilmekle birlikte, bazı hallerde soruşturmanın tekrar açılabilmesine de olanak tanınmıştır. Bu haller şunlardır:

a) Kararın alınmasına temel teşkil eden herhangi bir unsurda esaslı değişiklik olması,

b) İlgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin verdikleri taahhütlere aykırı davranmaları,

c) Kararın taraflarca sunulan eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgiye dayanılarak verilmiş olması.

Buna göre yukarıdaki hallerin varlığının saptanması halinde Kurul tarafından yeniden soruşturma açılabilmektedir. Burada para cezaları bakımından da bir hususa dikkat çekilmesi yerinde olacaktır. Ceza Yönetmeliği “Ağırlaştırıcı unsurlar” başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan; “Kanunun 4 üncü veya 6 ncı maddeleri kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak verilen taahhütlere uyulmaması halinde, yarısından bir katına kadar,” hükmü uyarınca taahhütlere uyulmaması nedeniyle soruşturma açılması halinde bu durum ağırlaştırıcı sebep teşkil etmektedir. Ayrıca 4054 sayılı Kanun’un “Süreli Para Cezaları” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan; “Nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da verilen taahhütlere uyulmaması” hükmü uyarınca süreli para cezası uygulanması da gündeme gelebilecektir. Dolayısıyla her ne kadar taahhüt soruşturma açılmamasına ya da açılmış olan soruşturmanın sonlandırılmasına neden olmakla birlikte, taahhüde uymamanın yaptırımı da oldukça ağır olabilmektedir.

– Uzlaşma

4054 sayılı Kanun’un 43. maddesi kapsamında yapılan bir diğer önemli değişiklik ise mehaz AB uygulamasına benzer şekilde soruşturmalarda uygulanacak uzlaşma mekanizmasıdır. Taahhütte olduğu gibi uzlaşmaya yönelik olarak da Kurul tarafından bir yönetmelik çıkarılarak uygulamaya dair usul ve esaslar belirlenecek olmakla birlikte, Kanun’daki haliyle uzlaşmaya dair aşağıdakiler söylenebilecektir:

• Uzlaşma, ancak soruşturmaya başlandıktan sonra mümkündür.
• Uzlaşma ilgililerin talebi üzerine olabileceği gibi, Kurul da resen uzlaşma sürecini başlatabilecektir.
• Taahhütten farklı olarak uzlaşmada ihlal tipleri bakımından bir ayrım yapılmamış olup, açık ve ağır ihlaller, bir başka deyişle karteller dâhil tüm ihlaller için uzlaşmaya gidilebilmesi mümkündür.
• Uzlaşma için ihlalin varlığını ve kapsamını kabul etmek gerekmektedir.
• Uzlaşma yoluna gidilmesi ancak soruşturma raporunun tebliğine kadar mümkündür, bu aşamadan sonraki uzlaşma talepleri kabul edilmeyecektir.
• Gerek hakkında soruşturma yürütülen tarafın talebi gerekse Kurul’un resen uzlaşma sürecini başlatması halinde, hakkında soruşturma açılan taraflara, ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin bir süre verilecektir. Verilen süre geçirildikten sonra yapılan bildirimlerin dikkate alınmayacağı hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla uzlaşma teklifi belirli bir süre için geçerli olmaktadır.
• Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında %25’e kadar indirim uygulanabilecektir. Bu oran, üst sınır öngörülmemiş olan Fransa örneğiyle kıyaslandığında düşük denilebilecek ise demehaz AB uygulamasında geçerli olan %10 oranı ile kıyaslandığında teşebbüsler lehine oldukça yüksek olup, memnuniyetle karşılanması gereken bir durumdur.
• Ayrıca uzlaşma neticesinde idari para cezası tutarlarında indirim uygulanmış olmasının 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesinin altıncı fıkrası kapsamında uygulanan peşin ödeme indiriminin yapılmasına engel teşkil etmeyeceğine de maddede yer verilmiştir.
• Son olarak uzlaşma halinde dava yolu kapatılmış olup, idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususların uzlaşmanın taraflarınca dava konusu yapılamayacağı hükme bağlanmıştır.

Sonuç itibariyle iki yeni mekanizma olarak Türk rekabet hukukuna dâhil olan taahhüt ve uzlaşma için teşebbüsler bakımından öncelikle Kurul’un ikincil düzenlemelerini çıkarması ve uygulamanın nasıl olacağının beklenmesi kalmaktadır.

8. SONUÇ

Yukarıda yer verilen ve detaylıca açıklanan değişiklikler şu şekilde özetlenebilecektir:

• 7246 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un “Muafiyet” başlıklı 5. maddesinde yapılan değişiklikle “kendi kendine değerlendirme” (self assesment) yöntemi güçlendirilmiştir.
• 7246 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un “Birleşme veya devralma” başlıklı 7. maddesinde yapılan değişiklikle birleşme-devralma işlemlerinin kontrolünde kullanılan hâkim durum testi yerine, “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testine geçilmiştir.
• 7246 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un “İhlale son verme” başlıklı 9. maddesinde yapılan değişiklikle rekabet ihlallerini sona erdirmeye yönelik Rekabet Kurulu’na yapısal tedbir uygulama yetkisi verilmiştir.
• 7246 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde inceleme” başlıklı 15. maddesinde yapılan değişiklikle esasen uygulamada zaten mevcut olan elektronik ortam ve bilişim sistemlerinde inceleme yapma yetkisinin yasal dayanağı sağlanmıştır.
• 7246 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un “Önaraştırmanın sonuçlanması” başlıklı 41. maddesiyle “de minimis” olarak adlandırılan, rekabet üzerindeki etkisi düşük olan bazı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği uygulamaları hakkında Kurul tarafından soruşturma açılmayabileceği hükme bağlanmıştır.
• 7246 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin “Kurulun Soruşturmaya Başlaması” şeklindeki başlığının “Soruşturmaya Başlanması, Taahhüt ve Uzlaşma” olarak değiştirilerek, maddenin üçüncü fıkrasına taahhüt ve uzlaşma uygulamalarına yönelik yeni fıkralar eklenmiştir.
• 7246 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesinde düzenlenen tarafların ikinci yazılı savunmasının ardından hazırlanan ek yazılı görüş süresi bir katına kadar uzatılarak 30 güne çıkartılabilecektir.

Son bir değerlendirme yapmak gerekirse yapılan değişikliklerin teşebbüsler açısından mevcut durumla kıyaslandığında kayda değer bir olumsuzluk içermediği, Taahhüt ve Uzlaşma müesseselerinin getirilmiş olmasının teşebbüsler açısından olumlu kazanımlar olduğu söylenebilecektir. Şimdi sıra Kanun’da öngörülen konularda yayımlanacak ikincil mevzuatı ve uygulamayı beklemede…

[1] Komisyon tarafından yayımlanmış olan 11.09.2015 tarihli Açıklayıcı Not’a erişmek için lütfen tıklayınız.

[2] Rekabet Kurulu’nun 07.11.2019 tarih ve 19-38/584-250 sayılı kararı

[3] Rekabet Kurulu’nun 07.11.2019 tarih ve 19-38/581-247 sayılı kararı

[4] Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union (De Minimis Notice), https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52014XC0830(01)&rid=1